Административная преюдиция

178 УК РФ о недопущении, ограничении или устранении конкуренции одним из конструктивных признаков состава этого преступления содержит в себе неоднократное злоупотребление доминирующим положением.В п.4 примечаний к ст.178 разъяснено, что под последним признается совершение лицом злоупотребления доминирующим положением более двух раз в течение трех лет, за которые указанное лицо было привлечено к административной ответственности.

Статья 151-1 об ответственности за розничную продажу несовершеннолетним алкогольной продукции предусматривает уголовную ответственность, если это деяние совершено неоднократно.В примечании к этой статье указано, что розничной продажей несовершеннолетнему алкогольной продукции, совершенной лицом неоднократно, признается розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции лицом, ранее привлекавшимся к административной ответственности за аналогичное деяние в течение ста восьмидесяти дней.

Отдельные нормы Общей части УК РФ также содержат положения об административной преюдиции.Как правильно указывает А.Г. Безверхов, согласно ч.3 ст.74, если условно осужденный в течение испытательного срока систематически нарушал общественный порядок, за что привлекался к административной ответственности, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может вынести решение об отмене осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда.В соответствии с ч.7 ст.79, если в течение оставшейся не отбытой части наказания осужденный совершил нарушение общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением лица, освобожденного условно-досрочно, может постановить отмену условно-досрочного освобождения и отбывание оставшейся части наказания⁴.

Административная преюдиция «превращает» неоднократно совершенные административные правонарушения в преступление и требует применения к виновному уже не административного, а уголовного наказания.Но возможно ли с научной точки зрения «превращение» пусть даже двух, а, то и трех административных правонарушений в новое качество – преступление? Думается, что нет и вот почему.Применение уголовно-правовых норм с административной преюдицией нарушает принцип «nonbisinidem» (не дважды за одно и то же). Если в качестве признака основного состава преступления предусмотрена административная преюдиция, то структурным элементом единичного сложного преступления становится деяние, за которое лицо уже привлекалось к административной ответственности.Получается, что административное правонарушение получает двойную юридическую оценку и влечет повторную ответственность — вначале за него налагается административное наказание, а затем это же административное правонарушение учитывается в качестве обязательного структурного элемента преступления, что идет вразрез с принципом «nonbisinidem»⁵.

Институт административной преюдиции «размывает» границы между преступлением и административным правонарушением, между уголовным и административным правом. Как справедливо в связи с этим пишет В.Л. Зуев «сущность института административной преюдиции заключается в том, что состав преступления образуется за счет признаков административного правонарушения, а в качестве критерия разграничения преступления и проступка выступает факт предшествующего наложения административного взыскания за такое же деяние»⁶.Однако административное правонарушение, сколько бы ни было оно повторяемым, не приобретает сущностных, материальных свойств и признаков преступления.В этом плане прав был М.И.Ковалев, отмечавший, что повторность проступка не в состоянии превратить его в качественно новое явление, которое требует уже не административно-правового, а другого, более строгого регулирования.По его мнению, иное противоречило бы органическому принципу нашей правовой системы, согласно которому разграничение различных правонарушений производится по предмету регулирования, а не по его субъекту.Повторность не может изменить внутреннюю сущность поступка как события объективной действительности, следовательно, не может изменить и предмет правового регулирования⁷.

Условность границ между преступным и непреступным хорошо известна.Наглядным отражением условного характера «границ» преступления является общий принцип уголовного права о том, что не считается преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.По меткому выражению В.И.Курляндского, установление границ значительности опасности, ее минимального предела, за которым «начинается» преступление, есть всегда оценочное суждение.Определяющее в идее то, что в реальности существует в виде постепенного перехода (размер ущерба имуществу, тяжесть вреда и т.д.)⁸.Таким образом, между преступлением и административным проступком существует взаимосвязь и взаимодействие.Прежде всего, это касается постоянного процесса декриминализации деяний с переводом их в разряд административных правонарушений.Часть общественных отношений, связанных с правонарушениями, охраняется как уголовным, так и административным законодательством.

Специфика общественной опасности преступления проявляется в ее характере и степени.Есть такие объекты, посягательство на которые всегда является преступным.К их числу можно отнести посягательства против мира и безопасности человечества, на жизнь человека, его половую неприкосновенность и некоторые другие.В иных деяниях их общественная вредность обретает признаки общественной опасности, то есть преступности деяния только вследствие ее высокой степени, большого количества.

В то же время по своему характеру, сама по себе, общественная вредность может и не быть преступной (нарушения общественного порядка и большинство других преступлений).

Как правило, законодатель сам проводит разграничение административного проступка и преступления.В одних случаях это делается путем описания характера деяния.Так, ч. 1 ст. 20.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) под мелким хулиганством понимает нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся нецензурной бранью в общественных местах, оскорбительным приставанием к гражданам, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества.Пункт «а» ч. 1 ст. 213 УК РФ, предусматривающий уголовную ответственность за хулиганство, определяет данное преступление как грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, совершенное с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия.Таким образом, законодатель подробно описывает общественно вредные деяния, что дает возможность четко отграничить мелкое хулиганство от хулиганства преступного.

В других случаях законодатель отграничивает административный проступок от преступления путем указания на размер причиненного вреда.В статье 7.27 КоАП РФ под мелким хищением путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты (при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч.ч.2-4 ст. 158, ч. 2 и 3 ст.ст. 159 и 160 УК РФ) понимается такое хищение чужого имущества, когда стоимость похищенного не превышает одной тысячи рублей.Здесь наглядно видно, что законодатель в основу отграничения административного проступка от преступного посягательства положил размер материального вреда или тяжесть последствий совершаемого деяния.

Изложенное указывает на то, что характерный и для преступлений, и административных правонарушений признак общественной вредности имеет свое качественное содержание, отличное от содержания признака общественной опасности, свойственного лишь преступлениям.«Перерастание» административных правонарушений в преступление возможно лишь в тех случаях, когда и первое, и второе регулируют сходные общественные отношения и их отличие заключается в разной тяжести последствий. В таких случаях (с философской позиции) возможно «перерастание» количественных показателей в качественные, что мы и видим применительно, например, к отграничению ст. 7.27 КоАП РФ от ст. 158 УК РФ.Но, если речь идет о качественных явлениях, то, сколько их не суммируй, нового качества они дать не могут.Как не могут, например, (если так можно выразиться) две коровы путем сложения дать одного быка.

Следует помнить, что признак общественной опасности характерен только лишь для преступлений.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ под административным правонарушением понимается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которым настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.Таким образом, признак общественной опасности отсутствует в дефиниции административного правонарушения.Очевидно, что сделано это не случайно.Так, например, как выше указывалось, не считается преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.Иными словами, сколько бы ни было административных правонарушений совершено виновным, они от этого не перестают быть таковыми, и не приобретают свойств такой категории уголовного права как «общественная опасность». В связи с этим большое значение имеет исследование указанного феномена (общественной опасности).

В основе данного понятия лежит угроза наступления неблагоприятных последствий для человека, общества или государства, т.е природная способность общественной опасности к изменению окружающего мира⁹.В результате совершения преступлений и наступления последствий первого порядка в обществе происходят существенные изменения внутреннего характера, направленные на предотвращение возможной опасности новых преступлений.Человек, общество и государство вынуждены защищать себя от преступных посягательств, так как преступное поведение или деятельность обладают свойствами прецедента¹⁰.

В современных условиях, как правильно пишет А.И.Марцев, мы имеем уникальную возможность видеть как рост преступности и существенное изменение ее характера серьезным образом повлияли на социальные условия функционирования человека, общества и государства.Особенно это видно на поведении граждан, у которых появилось обостренное чувство страха перед преступлениями.Общественная опасность заставляет их прятаться в социальный «панцирь», чтобы не подвергнуться преступному посягательству¹¹.

Таким образом, каждое преступление причиняет вред конкретному объекту или создает угрозу причинения такого вреда.Подавляющее большинство ученых в области уголовного права именно в этом видят общественную опасность преступления.Однако причинение вреда охраняемым уголовным законом объектам есть еще не общественная опасность, а только ее предпосылка.В причинении вреда общественным отношениям выражается общественная вредность преступления.Общественную опасность, как правильно отмечал М.И.Ковалев, необходимо искать за пределами уголовного права, в социальной действительности¹².Всякое преступление, причиняющее вред охраняемому объекту, таит в себе, по выражению К.

Лютова, дальнейшую опасность¹³.

Общественная опасность есть сущность преступления, и, как правильно пишет А.И.Марцев, «столь вольное обращение с ней недопустимо, поскольку «проявляясь» сущность вещи не поддается точным измерениям, вся сразу не «показывается».Опасность может восприниматься только в каком-то весьма неконкретном, обобщенном виде¹⁴.

Поэтому сложно увидеть (если признавать само наличие административной преюдиции в принципе) в двух административных правонарушениях признак общественной опасности.Как говорится, невозможно увидеть того, чего не существует в действительности.Невозможно в таком случае будет и «рассмотреть» в чем заключается «характер» и «степень» общественной опасности двух (или более) совокупных административных правонарушений.

Обращение к принципу законности в части его отношения к исследуемой проблеме также порождает определенные сомнения.В основание уголовно-правового запрета с административной преюдицией кладутся: совершение двух и более административных правонарушений за незначительный промежуток времени (к примеру, в течение года), признаки специального субъекта (лица, ранее совершившего тождественное нарушение и привлеченного к административной ответственности) и, соответственно, вступившее в законную силу процессуальное решение суда, иного органа или должностного лица о назначении за первое деяние административного наказания.Изложенное позволяет утверждать, что названные выше обстоятельства лежат за пределами общей теории состава преступления в части установления таких его отдельных элементов как объективная и субъективная сторона. В чем проявляется деяние, последствие и причинная связь в преступлениях с административной преюдицией? Как устанавливать психическое отношение виновного по отношению к двум различным административным правонарушениям? Кто, как и когда будет устанавливать прямой и косвенный умысел, преступное легкомыслие и небрежность.И возможно ли такое в принципе в рамках, например, административного права? При наличии такой ситуации вопросов больше, чем ответов.

Как справедливо отмечает по этому поводу Н.А.Лопашенко, «все административные правонарушения, совокупность которых на определенном этапе объявляется законодателем преступной абсолютно по механическому признаку – повторяемости и накоплению самостоятельных административных правонарушений, – никоим образом не связаны между собой; они – разные: каждый раз воля лица, совершившего это правонарушение, реализуется в указанном отдельном правонарушении до конца».На этом основании делается обоснованный вывод о том, что «преступление с административной преюдицией составляют несколько самостоятельных, окончательно исполненных административных правонарушений, не связанных между собой умыслом лица.

Умысел на каждое правонарушение возникает отдельно и реализуется полностью, окончательно»¹⁵.Как правильно пишет в связи с этим Д.С. Чикин, «поскольку совокупность административных правонарушений, образующая преступление с административной преюдицией, не обладает содержательным единством, ее законодательная оценка как единичного преступления представляется необоснованной.Ключевым критерием единства преступного деяния, положенным в основу конструирования состава единичного преступления, должна являться именно внутренняя взаимосвязь его элементов, которая в преступлениях с административной преюдицией отсутствует»¹⁶.

Порядок возложения административных наказаний не обеспечивается теми государственными (конституционными, процессуальными и пр.) гарантиями, которыми сопровождается привлечение виновного к ответственности уголовной.Производство по делам об административных правонарушениях ведется преимущественно во внесудебном упрощенном, ускоренном и экономичном порядке: административно-процессуальные действия осуществляются, как правило, органами и должностными лицами, представляющими исполнительную власть. Например, дела об административных правонарушениях, выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке (ст. 14.31 КоАП РФ), уполномочена рассматривать федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.Что серьезно подрывает основания привлечения к уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ, поскольку лицо признается виновным за первое административное правонарушение за злоупотребление доминирующим положением не в судебном порядке, как это принято в отношении всех преступных деяний.Таким образом, условием привлечения к уголовной ответственности за недопущение, ограничение или устранение конкуренции является неоднократное применение административного наказания, наложенного внесудебным органом, что, существенно подрывает уголовно-процессуальные гарантии привлечения виновных к уголовной ответственности.

Не меньшее количество вопросов возникает и в части определения того, возможно ли приготовление ко второму административному правонарушению и будет ли содеянное в целом считаться преступлением? Возможно ли соучастие в преступлении и рецидив преступлений в анализируемом случае, поскольку традиционное понимание этих институтов порождает определенные трудности при применении норм с административной преюдицией.Возникают отдельные вопросы при применении данного института и в иных случаях.Например, что считать смягчающими и отягчающими уголовное наказание обстоятельствами? Наличие ли таковых в первом административном правонарушении, во втором (и последующих) или возможное «суммирование» всех обстоятельств, как смягчающих, так и отягчающих.

Возникают отдельные проблемы и при применении иных институтов уголовного права.

Вышеизложенное закономерно ведет к выводу, что введение административной преюдиции не только не решает существующих перед уголовным правом проблем, но и порождает новые, пока нам неведомые, требующие своего научного осмысления, законодательного регулирования и соответствующего ему правильного толкования и правоприменения.