2012avtoref254

Тогузова Марина Борисовна
 
12 апреля 2012 г. назначена защита диссертации на соискание степени кандидата юридических наук по теме: «Правовое регулирование отношений сторон брокерского договора» (специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право). Защита будет происходить на заседании диссертационного совета ДМ 212.248.05
 
Сноска на автореферат диссертации:
 
Тогузова М.Б. Правовое регулирование отношений сторон брокерского договора: автореф. дис... канд. юрид. наук. Владикавказ, 2012. С. 25.
 
Посмотрите другие авторефераты диссертаций по юридическим наукам в библиотеке авторефератов собранных, обработанных и размещенных для бесплатного ознакомления на сайте «Правовые технологии» в интересах информационного обеспечения юридических исследований и образования.
 
Текст автореферата диссертации:
               
 

Автореферат

Работа выполнена на кафедре гражданского и предпринимательского права  федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования Северо-Осетинского государственного университета им.К.Л. Хетагурова
 
 
Научный руководитель:    доктор юридических наук, профессор

 
 
Официальные оппоненты:     доктор юридических наук, профессор

 
                                                     кандидат юридических наук, доцент

 
Ведущая организация:  ФГБОУ ВПО «Башкирский государственный университет»
 
 
 
Защита состоится: «12» апреля 2012 г. в 10 .00 ч на заседании объединенного диссертационного совета ДМ 212.248.05 при ФГБОУ ВПО «Северо-Осетинский государственный университет им. К. Л. Хетагурова» по адресу: 362025, РСО-Алания, г. Владикавказ, ул. Ватутина, 46.
 
 
 
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Северо-Осетин­ского государственного университета им. К. Л. Хетагурова по адресу: 362025, РСО-Алания, г. Владикавказ, ул. Ватутина, 46.
 
 
 
 
Автореферат разослан: «11» марта 2012 г.
 
 
Ученый секретарь
объединенного диссертационного совета
кандидат юридических наук, доцент                                          А. Э. Колиева
 
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Переход российской экономики к рыночным отношениям создал условия для развития оборота ценных бумаг в интересах государства и частных лиц (эмитентов и инвесторов). Конституция России провозгласила единство экономического пространства, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ст. 8), установила гарантии прав собственников (ст. 35). Конституционное положение о свободе экономической деятельности получило свое дальнейшее развитие в Гражданском кодексе РФ и ином федеральном законодательстве, в том числе, в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг».
 В последние годы финансовый рынок становится одним из приоритетных секторов экономики, эффективность управления которым может оказывать влияние на общую эффективность государственной экономической политики в России. Развитие финансового рынка, а также деятельность Федеральной службы по финансовым рынкам по государственному регулированию этого рынка осуществляются с 2006 г. в рамках Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на 2006 - 2008 годы, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. N 793-р, в которой были сформулированы среднесрочные задачи модернизации институтов и инструментов финансового рынка в условиях нарастания процессов глобализации мировой финансовой системы, роста интернационализации рынков ценных бумаг, трансграничных инвестиционных сделок и усиления конкуренции крупнейших мировых финансовых центров.
В 2008 г. распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р утверждена Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г. Целью этой Стратегии является обеспечение ускоренного экономического развития страны посредством качественного повышения конкурентоспособности российского финансового рынка и формирования на его основе самостоятельного финансового центра, способного сконцентрировать предложение широкого набора финансовых инструментов, спрос на финансовые инструменты со стороны внутренних и внешних инвесторов и тем самым создать условия для формирования цен на такие финансовые инструменты и соответствующие им активы в Российской Федерации.
Решение вопросов развития финансового рынка Российской Федерации зависит от многих факторов, и в том числе от четкой законодательной регламентации правового положения и особенностей деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. К числу таких участников относятся брокеры – специалисты по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров. Необходимо отметить, что понятия «брокер», «брокерская деятельность», «брокерские услуги», «брокерский договор» были заимствованы из зарубежного опыта, но при этом  не было учтено то, что нормы, принципы и практика применения законодательства зарубежных стран и рынке ценных бумаг не могут в полной мере адекватно отразить современное состояние российской экономики. Такое отсутствие рационального подхода при восприятии международного опыта привело  к несогласованности нормативных актов, изданных различными субъектами права, осуществляющими нормотворческую деятельность.
Представляется, что на сегодняшний день назрела необходимость согласования подобных заимствований с устоявшимися в России институтами частного права. Вместе с тем, несмотря на широкое распространение брокерского договора в деловом обороте, необходимо отметить отсутствие в настоящее время фундаментальных научных исследований, касающихся его заключения и прекращения. Также малоисследованными остаются вопросы правовой природы брокерского договора, прав и обязанностей сторон брокерского договора, правового положения брокера, правовой природы обеспечения исполнения обязательств клиента при совершении маржинальных сделок и т.д.
Вышеуказанные обстоятельства обусловили выбор темы диссертационного исследования.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, складывающихся поводу заключения, содержания, исполнения и прекращения брокерского договора.
Предмет исследования составили нормы различных отраслей права, регламентирующие особенности содержания, заключения, изменения и расторжения брокерского договора, а также правоприменительная практика, складывающаяся в рассматриваемой сфере общественных отношений.
Цель диссертационной работы – рассмотреть и проанализировать  существующие в юридической доктрине и правоприменительной практике   дискуссионные аспекты заключения, изменения и расторжения брокерского договора, взгляды на юридическую природу и особенности содержания брокерского договора, а также разработать предложения по дальнейшему совершенствованию гражданского законодательства и практики в указанной области.
Указанная цель исследования обусловила постановку следующих взаимосвязанных научных задач:

1. Выявить источники правового регулирования брокерского договора.
2. Проанализировать правовую природу брокерского договора.
3. Определить предмет и условия брокерского договора.
4. Проанализировать права и обязанности брокера и клиента при совершении сделок с ценными бумагами.
5. Рассмотреть вопросы ответственности сторон брокерского договора.
6. Изучить порядок и особенности заключения брокерского договора.
7. Проанализировать основания и последствия расторжения и изменения брокерского договора.

8.Сформулировать предложения по совершенствованию гражданского законодательства и оптимизации правоприменительной практики.
Методологическая основа диссертационного исследования. Комплексное исследование брокерского договора, порядка его заключения и исполнения, а также содержания обусловило использование различных методов научного познания, соответствующих многообразию аспектов правового регулирования режима данного гражданско-правового договора.
При проведении исследования использовались формально-логический, сравнительно-правовой, конкретно-исторический, индуктивный и дедуктивный методы, в также методы диалектики и системного подхода.
Степень научной разработанности темы. Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды отечественных исследователей общей теории права и государства, гражданского права, а также других отраслей знаний, так или иначе связанных с рассматриваемой проблематикой. Общетеоретической и методологической основой диссертационного исследования выступили работы дореволюционных, советских и современных ученых-цивилистов, в том числе работы Т.Е. Абовой, М.М. Агаркова, В.А. Белова, М.И. Брагинского, Н.Н. Веденина, Н.Г. Вилковой, В.В. Витрянского, А.Х. Гойхбарга, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанова, Л.Г. Ефимовой, О.С. Иоффе, И.Б. Новицкого, В.А. Ойгензихт, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Р.О. Халфиной, Г.Ф. Шершеневича и многих других ученых.
Отдельно следует отметить ученых-цивилистов, проводивших исследования правоотношений представительства и посредничества, в том числе труды З.Э. Беневоленской, А.В. Егорова, Б.Д. Завидова, А.С. Комарова, Т.В. Мангутова, Р.С. Нарышкина, Н.О. Нерсесова, Э.С. Петросян, В.С. Поздняковой, С.Ю. Рябикова, В.А. Рясенцева, Л.В. Санниковой, К.И. Скловского, Т.В. Сойфер, А.Ф. Сохновского, Б.Б. Черепахина, А.С. Шаповаленко и других. 
Отдельные вопросы, касающиеся брокерского договора, затрагивались при анализе отношений, возникающих в рамках торгового или биржевого посредничества (Э.С. Петросян, М.Р. Саркисян, С.А. Хабаров), маржинальных сделок (А.М. Назаренко), отношений, связанных с номинальным держанием (Е.С. Демушкина, Д.И. Степанов, Д.И. Мурзин).
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что соискателем одним из первых в отечественной юридической науке был исследован брокерский договор в контексте исторического и зарубежного опыта регулирования данных отношений. В проведенном монографическом исследовании выявлена юридическая природа брокерских договоров, особенности их заключения, исполнения и расторжения, что является доктринальным вкладом в развитие теории договорного права, а также позволяет улучшить его нормативное закрепление в гражданском законодательстве и правоприменительную практику заключения и исполнения данного договора.
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы, отражающие новизну проведенного диссертационного исследования:
1. Доказывается, что брокерский договор на рынке ценных бумаг является видом агентского договора, при этом обладает признаками, отличающими его от других видов агентских договоров и отражающими его правовую природу.
К числу таких признаков соискатель относит предмет договора и характеризует его как выполнение по поручению принципала юридических и связанных с ними фактических действий - совершение сделок с ценными бумагами от имени агента или от имени принципала.
Второй характерный признак брокерского договора – услугодателем по данному договору является профессиональный участник рынка ценных бумаг.
Третий специфический признак – применение данного вида договоров в особой сфере правовых отношений – на рынке ценных бумаг.
Наконец, четвертый признак брокерского договора заключается в том, что исследуемый вид договоров регламентируется специальным законодательством о ранке ценных бумаг.
2. Обосновывается вывод о том, что основу профессиональной деятельности брокеров составляют следующие элементы:

1. Цель брокерской деятельности – достижение положительного экономического результата (получение прибыли, распространение эмиссии и т.п.).
2. Субъектный состав – субъектами рассматриваемого вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг являються брокеры - специальные субъекты рынка ценных бумаг, действующие независимо друг от друга и использующие профессиональные знания и навыки в области фондового рынка.
3. Систематичность профессиональной брокер ской деятельности на рынке ценных бумаг, т.е. совершение брокером в пределах определенного временного промежутка двух и более действий, связанных с организацией и поддержанием функционирования рынка ценных бумаг.

3. Аргументируется наличие следующих разновидностей брокерского договора: договор поручения на продажу находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг; договор с эмитентом на первичное размещение ценных бумаг (договор андеррайтинга); договор, предусматривающий совершение брокером маржинальных сделок; договор на совершение операций со средствами накопления для жилищного обеспечения; договор на совершение операций со средствами пенсионных накоплений; договор на выполнение функций агента по выдаче, обмену и погашению инвестиционных паев; договор со службой судебных приставов на продажу ценных бумаг при осуществлении исполнительного производства. Критериями для выделения этих договоров являются: специальное регулирование, предусматривающее дополнительные условия договоров; особый порядок заключения; дополнительные требования к брокерам; статус клиента.
4. Доказывается необходимость разработки типовой формы брокерского договора, которая позволит отразить все его существенные условия и избежать преддоговорных споров.
5. Автор проводит детальный анализ ряда законов и подзаконных нормативных актов, регламентирующих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг и обосновывает вывод о том, что в настоящее время существует необходимость в четком правовом регулировании  сферы отношений связанных с обращением ценных бумаг, в том числе, брокерской деятельности.
6. Доказывается, что поручение клиента на совершение сделок и операций с ценными бумагами является документом, подтверждающим волеизъявление клиента, обязывающее брокера совершить предписанные в поручении действия. Поручение не заменяет собой доверенность, наличие у брокера доверенности не дает ему право совершать сделки с ценными бумагами при отсутствии поручения. Обосновывается обязательное включение в поручение на совершение операций с ценными бумагами сведений, перечисленных в субрегистре внутреннего учета операций с ценными бумагами.
Порядок  внутреннего учета операций с ценными бумагами должен также предусматривать требование об указании срока действия поручения, а также указание на то, что если поручение дается юридическим лицом, оно подписывается не только его единоличным исполнительным органом или уполномоченным им лицом, но и главным бухгалтером организации.
7. Обосновывается вывод о том, что использование термина «задаток» при организации и проведении торгов не отвечает основанию возникновения, правовой природе и функциям этого института. Обосновывается самостоятельный способ обеспечения обязательств между организатором конкурса и претендентом - обеспечительный депозит. Предлагается заменить в п.5 ст. 448 ГК РФ слово «задаток» словами «обеспечительный депозит» и первый абзац целесообразно изложить в следующей редакции:
«Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им обеспечительный депозит. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить обеспечительный депозит в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму обеспечительного депозита».
8. Аргументируется вывод о том, что неразглашение брокером сведений об операциях с ценными бумагами в интересах клиента должно обеспечиваться установленным Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» режимом брокерской тайны. В связи с этим предлагается внести ряд изменений и дополнений в действующее гражданское законодательство.
9. В диссертационной работе проводится детальный анализ оснований и последствий расторжения и изменения брокерского договора. Автор отмечает, что порядок изменения и расторжения брокерского договора нельзя признать полностью урегулированным законодательством и на основе анализа нескольких типовых брокерских договоров делает вывод о том, что зачастую, вследствие недостаточной законодательной регламентации, стороны сами вводят в договор условия о его расторжении.
  10. Автором проведен детальный анализ прав и обязанностей брокера и клиента при совершении сделок с ценными бумагами. На основании исследования особенностей содержания брокерского договора, обосновывается вывод о том, что для восстановления равных условий при осуществлении предпринимательской деятельности и защиты интересов клиентов брокера, сведения об операция и сделках, совершенных брокером в интересах клиента должны быть защищены единообразно режимом брокерской тайны. В этой связи в закон «О рынке ценных бумаг» следует ввести понятие «брокерская тайна» и дополнить закон статьей 3 (1) следующего содержания:
«3 (1). Брокерская тайна.
Режим брокерской тайны распространяется на сведения об операциях по сделкам с ценными бумагами, совершаемых брокером в интересах клиента, включая операции по счетам внутреннего учета операций и сделок с ценными бумагами, операции брокера с денежными средствами и ценными бумагами клиента, документооборот между брокером и клиентов и пр. (далее «операции клиента»)».
 Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что анализ положений гражданско-правовой доктрины, а также норм права, регламентирующих заключение и исполнение брокерского договора, позволил выявить ряд пробелов и коллизий правовых норм и сформулировать теоретические выводы и предложения по совершенствованию гражданского законодательства и оптимизации правоприменительной практики.
Выводы и предложения, сформулированные в диссертационном исследовании, могут быть использованы правоприменительными и другими органами государственной власти в практической деятельности, а также лицами, являющимися участниками рынка ценных бумаг.
Кроме того, выводы настоящего диссертационного исследования могут быть использованы в процессе преподавания курсов «Гражданское право», «Коммерческое право» и других учебных дисциплин, при подготовке учебных пособий по гражданско-правовым дисциплинам, а также могут быть учтены в ходе дальнейших научных исследований вопросов правового регулирования рынка ценных бумаг, иных актуальных проблем публично-правового и частноправового регулирования данных отношений.
Эмпирической основой исследования послужила опубликованная в печати и собранная автором лично судебная практика по спорам, возникающим при заключении, исполнении и расторжении брокерских договоров.
Апробация результатов работы.  Основные теоретические и практические положения диссертации нашли отражение в статьях, опубликованных в изданиях, рекомендованных Пленумом ВАК и иных изданиях; выносились на обсуждение на научно-практических конференциях и семинарах; были успешно реализованы в практической деятельности соискателя.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и библиографического списка.
 
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
Во введении обосновывается актуальность выбранной темы, определяются цель, объект и предмет исследования, дается характеристика методологическим основам работы, раскрывается ее научная новизна и практическая значимость, указываются методы научного исследования.

В первом параграфе «Источники регулирования брокерского договора в современном законодательстве» диссертант исследует особенности законодательного регулирования брокерской деятельности. На основе анализа нормативно-правовых актов, регламентирующих указанный вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, автор делает вывод о том, правовое регулирование брокерской деятельности осуществляется большим количеством законов и подзаконных нормативних актов. При этом, несмотря на широкий круг вопросов, охватываемых массивом нормативно-правовых актов, регулирующих брокерскую деятельность, многие из них содержат большое количество процедурних норм и не затрагивают важне вопросы осуществления брокер ской деятельности. Однако, как отмечает дисертант, в настоящее время наметилась тенденция к совершенствованию законодательной базы, касающейся вопросов правового регулирования рынка ценных бумаг, что неизбежно должно привести к созданию новой структуры законодательства о рынке ценных бумаг.
Во втором параграфе «Брокерская деятельность как вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг» соискатель на основании комплексного анализа нормативно-правовых актов и теоретической литературы делает вывод о том, что брокерская деятельность является видом профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. При этом ее основу составляют следующие специфические элементы:

1. Цель брокерской деятельности – достижение положительного экономического результата (получение прибыли, распространение эмиссии и т.п.).
2. Субъектный состав – субъектами рассматриваемого вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг являються брокеры - специальные субъекты рынка ценных бумаг, действующие независимо друг от друга и использующие профессиональные знания и навыки в области фондового рынка.
3. Систематичность профессиональной брокер ской деятельности на рынке ценных бумаг, т.е. совершение брокером в пределах определенного временного промежутка двух и более действий, связанных с организацией и поддержанием функционирования рынка ценных бумаг.

По мнению автора, основной задачей, которую решает институт брокеров, является обеспечение партнерства между компаниями, которые стремятся получить капитал, и инвесторами, которые готовы его предоставить на определенных условиях и получить при этом прибыль. Эта деятельность должна быть достаточно полно и четко урегулирована правом.
В третьем параграфе «Брокер как субъект профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг», диссертант исследует правовую природу и специфические признаки брокеров как профессиональных участников рынка ценных бумаг. Детально анализируется правовое положение и проблемные вопросы деятельности брокеров-кредитных организаций. На основе проведенного исследования нормативно-правовых актов, теоретической литературы и судебной практики делается вывод о различной правовой природе брокерского и банковского договоров.
В четвертом параграфе «Гражданско-правовая сущность брокерского договора» соискатель аргументирует вывод о том, предметом договора с брокером является услуга брокера по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента (п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»).
В диссертации также обосновывается вывод о том, что брокерский договор относится к числе договоров на оказание посреднических услуг и, следовательно, договор брокерских услуг на рынке ценных бумаг - это разновидность договора агентирования.
Соискатель на основе анализа договора брокерских услуг на рынке ценных бумаг приходит к выводу, что он является возмездным, двустороннеобязывающим, консенсуальным договором оказания юридических и связанных с ними фактических услуг. Проанализировав далее юридическую природу фидуциарных договоров, соискатель аргументирует вывод о том, что отношения сторон брокерского договора не являются доверительными (фидуциарными). Данный договор обладает спецификой объекта: направленность услуги на заключение сделок с ценными бумагами; и спецификой субъекта: услугодателем выступает только профессиональный участник рынка ценных бумаг - брокер. При рассмотрении споров с участием профессиональных участников рынка ценных бумаг судебные органы исходят из смешанной природы договора с брокером по тому основанию, что в нем присутствуют элементы договоров комиссии и поручения. Однако этот договор имеет специфическое регулирование и предмет, определенный субъектный состав и специальную сферу применения, что свидетельствует о его самостоятельной природе.
Во второй главе «Содержание брокерского договора» исследуются предмет и условия брокерского договора, анализируются права и обязанности клиента и брокера при совершении сделок с ценными бумагами, а также рассматриваются вопросы ответственности, особенности исчисления убытков и распределения рисков операций между сторонами брокерского договора.
В первом параграфе «Определение предмета и условий брокерского договора» отмечается, что предмет брокерского договора можно определить как «услуги брокера, возникающие в связи с совершением брокером но поручению, за счет и в интересах клиента сделок с ценными бумагами как от имени брокера, так и самого клиента, включающими в себя также услуги по расчетам и информационные услуги».
Брокерский договор может предусматривать условие того, что брокер (за исключением брокера - кредитной организации) вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента. Денежные средства клиентов, предоставивших право их использования брокеру в его интересах, должны находиться на специальном брокерском счете (счетах), отдельном от специального брокерского счета (счетов), на котором находятся денежные средства клиентов, не предоставивших брокеру такого права. Денежные средства клиентов, предоставивших брокеру право их использования, могут зачисляться брокером на его собственный банковский счет. Нахождение денежных средств клиента на счете брокера или на специальном брокерском счете также не исключает возможность извлечения из них выгоды брокером, например, путем получения процентов от банка.  
Большинство брокеров предлагают совершение биржевых сделок с помощью удаленного доступа через Интернет. Правила НАУФОР называют такой вид связи Интернет-трейдинг (п. 8.1). Интернет-трейдинг не урегулирован ни в законах, ни в иных нормативных актах. Особенностью Интернет-трейдинга является возможность участия в электронных биржевых торгах через удаленный доступ (Интернет), с помощью которого осуществляется выдача электронных поручений брокеру на совершение сделок и операций с ценными бумагами; биржевая оферта и биржевой акцепт также осуществляются в электронной форме. Брокер автоматически принимает на своем сервере и далее направляет информацию о заявках клиентов непосредственно в торговую систему организаторов торговли (п. 8.1.9 правил НАУФОР).
В брокерском договоре должен быть указан список оборудования и наименование программного обеспечения, необходимого для доступа в электронную систему; установлена ответственность сторон за ненадлежащее хранение системного имени и пароля, за несанкционированный доступ в систему; ответственность клиента за все введенные им поручения с использованием своего имени и пароля; распределение рисков сторон в случае сбоев работы системы и невозможности обмена электронными сообщениями; порядок действий сторон в случае обнаружения несанкционированного доступа в систему. Электронная регистрация клиента у брокера осуществляется в соответствии с требованиями брокера при подключении к его серверу, что обеспечивает возможность однозначной идентификации клиента и предоставления ему услуг в соответствии с брокерским договором.
Еще одним условием брокерского договора является условие о соблюдении коммерческой тайны. Понятие коммерческой тайны закреплено в ст. 139 ГК РФ в отношении информации, составляющей служебную или коммерческую тайну в случае, когда такая информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
Брокерский договор, предусматривающий совершение брокером сделок РЕПО может содержать дополнительные условия. Правовая природа договоров с обязательством обратного выкупа состоит в том, что хозяйствующий субъект приобретает какое-либо имущество и одновременно, обычно в том же договоре, обязуется продать то же имущество продавцу по первому договору. Такая сделка представляет собой два договора купли-продажи, отличающихся друг от друга лишь ценой (в договоре обратного выкупа она выше цены первого договора), а также сроками передачи имущества и денежного возмещения. При совершении сделки на бирже, брокер, заключая сделку РЕПО, исполняет обязательства по первой и второй частям сделки РЕПО в соответствии с условиями клиринга организатора торговли.
В отношении брокерского договора законодательство не устанавливает какой-либо общей нормы относительно срока, на который договор может быть заключен. Следовательно, по общему принципу брокерский договор может быть заключен как на срок, так и без указания срока. Истечение срока действия договора приводит к его прекращению, если договором не предусмотрено иное, например, его пролонгация.
Во втором параграфе «Анализ прав и обязанностей брокера и клиента при совершении сделок с ценными бумагами» отмечается, что брокер должен выполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления; при этом сделки, осуществляемые по поручению клиентов, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими операциями самого брокера при совмещении им деятельности брокера и дилера.
Особое внимание в работе обращается на понятие «конфликт интересов». Соискатель указывает, что в случае, если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 3 закона «О рынке ценных бумаг»).
Под конфликтом интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг понимается противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника рынка ценных бумаг и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора, и клиента профессионального участника, в результате которого действия (бездействия) профессионального участника и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента.
Подзаконные акты, регулирующие порядок оказания брокерских услуг на рынке ценных бумаг, устанавливают для брокера ряд как общих для профессионального участника рынка ценных бумаг, так и специальных обязательных правил поведения. Анализ существующих запретов позволил диссертанту сформулировать вывод о том, что они наделяют брокера дополнительными обязанностями по выполнению контрольных функций за соблюдением требований закона по отношению к обороту ценных бумаг и профессиональным участникам и ограничивают брокера в осуществлении его деятельности необходимостью требовать от контрагентов выполнения требований императивных норм законодательства о рынке ценных бумаг.
В диссертации подробно анализируются обязанности брокера. В частности, брокер обязан лично исполнять поручения клиентов в порядке их поступления; доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением поручений клиентов и исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг; представлять клиенту отчеты о ходе исполнения договора, выписки по движению денежных средств и ценных бумаг по учетным счетам клиента и иные документы, связанные с исполнением договора с клиентом и поручений клиента и т.д. Среди обязанностей брокера в работе особо выделяется обязанность по сохранению тайны операций и сделок, совершенных брокером в интересах клиента.
Последнее обстоятельство обусловливает необходимость дополнения  Федерального закона «О рынке ценных бумаг» понятием «брокерская тайна» и статьей 3.1 следующего содержания:
«3.1. Брокерская тайна.
Режим брокерской тайны распространяется на сведения об операциях по сделкам с ценными бумагами, совершаемых брокером в интересах клиента, включая операции по счетам внутреннего учета операций и сделок с ценными бумагами, операции брокера с денежными средствами и ценными бумагами клиента, документооборот между брокером и клиентов и пр. (далее «операции клиента»)».
В свою очередь, к обязанностям клиента, главным образом, можно отнести наделение брокера денежными средствами и ценными бумагами для выполнения поручений и компенсацию издержек брокера. Данная обязанность основана на законе, который устанавливает, что доверитель обязан возмещать поверенному понесенные издержки и обеспечивать поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения (п. 2 ст. 975 ГК РФ). Комитент обязан возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы (ст. 1001 ГК РФ).
В третьем параграфе «Вопросы ответственности, особенности исчисления убытков и распределения рисков операций между сторонами брокерского договора» соискатель отмечает, что Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» не содержит специальных норм, регулирующих ответственность сторон брокерского договора. По мнению диссертанта, ответственность сторон брокерского договора подчиняется общим нормам гражданского законодательства об ответственности, в частности, нормам гл. 25 ГК РФ. Основания ответственности установлены в ст. 401 ГК РФ.
С учетом того, что при совершении сделок на бирже брокер не может выбирать контрагента по сделке, брокер должен нести ответственность за неисполнение обязанностей контрагентом по совершенной брокером от собственного имени сделки, только при наличии собственной вины. ГК РФ также устанавливает, что отмена доверителем поручения не является основанием для возмещения убытков, причиненных поверенному прекращением договора поручения, за исключением случаев прекращения договора, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя; отказ поверенного от исполнения поручения доверителя не является основанием для возмещения убытков, причиненных доверителю прекращением договора поручения, за исключением случаев отказа поверенного в условиях, когда доверитель лишен возможности иначе обеспечить свои интересы, а также отказа от исполнения договора, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя (п. 2 и п. 3 ст. 978 ГК РФ).
Односторонний отказ брокера от исполнения договора в любое время без предварительного уведомления клиента недопустим, так как это может повлечь убытки последнего. Поэтому мы полагаем, что п.п. 2,3 ст. 978 ГК РФ должны быть дополнены положением «если иное не установлено законом или договором». Должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо (ст. 403 ГК РФ).
Действующее законодательство не предусматривает случаев ограничения права клиента на полное возмещение убытков в отношении брокерского договора. Как представляется, ущерб, нанесенный брокером, должен возмещаться клиенту в полном объеме. Однако возмещение ущерба может отрицательно сказаться на финансовом положении брокера, вплоть до его банкротства, что нанесет ущерб остальным клиентам брокера. Поэтому риск ответственности брокера должен быть застрахован.
По мнению соискателя, выдача клиентом поручения на совершение маржинальной сделки и принятие этого поручения брокером можно рассматривать, в том числе, как предварительный договор займа и соответствующее обещание брокера дать этот займ. Поэтому целесообразно дополнить ст. 3 Закона РФ «О рынке ценных бумаг» следующей формулировкой: «Брокер, необоснованно отказавший в исполнении принятого поручения на совершение маржинальной сделки, обязан возместить убытки клиента».
В третьей главе «Заключение, изменение и расторжение брокерского договора» рассматривается порядок заключения брокерского договора, анализируются основания, порядок и последствия изменения и расторжения брокерского договора.
В первом параграфе «Порядок и правовая природа заключения брокерского договора» отмечается, что порядок заключения брокерского договора подчиняется общему порядку, предусмотренному первой частью ГК РФ. Брокерский договор относится к разряду консенсуальных сделок, следовательно, для того, чтобы он считался заключенным, необходимо соглашение по всем существенным условиям договора. Учитывая, что брокерский договор не носит публичного характера, мы можем сделать вывод о том, что данный вид договора не заключается в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ). Исходя из того, что брокером может быть только юридическое лицо, договор с брокером должен заключаться в письменной форме (п.1 ст. 161 ГК РФ).
В данном случае речь идет о простой письменной форме сделки, необходимость соблюдения нотариальной письменной формы брокерского договора может возникать из требований контрагентов брокера, например, организаторов торгов ценными бумагами или организации, осуществляющей учет прав на ценные бумаги. Как правило, такие требования возникают тогда, когда клиентом брокера является физическое лицо и во многом обусловлено необходимостью защиты прав последнего. Такого рода требования, как правило, не являются обязательными в силу закона, но, ввиду необходимости их соблюдения, понуждают брокера включать требование о соблюдении нотариальной письменной формы в текст договора. Таким образом, можно говорить, что требование брокера о соблюдении нотариальной письменной формы является существенным условием договора (п.п. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ).
В некоторых случаях брокерский договор должен быть заключен на торгах (например, когда клиентом являются государственные и муниципальные органы для целей продажи находящихся в их собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торгов на рынке ценных бумаг). В таких случаях заключение договора осуществляется в три этапа: размещение информации о проведении конкурса и прием заявок брокеров, отбор брокеров для допуска к участию в конкурсе и конкурс среди отобранных брокеров.  
В работе отмечается, что использование термина «задаток» для объяснения правовой природы обеспечения обязательств сторон при проведении торгов является неправильным, так как речь идет о самостоятельном правовом институте, обеспечивающим отношения между организатором конкурса и претендентами, которое диссертант условно называет «обеспечительный депозит».
Тот факт, что последствия неисполнения обязательств, обеспеченных задатком и обеспечительным депозитом совпадают, не влияет на самостоятельную природу последнего, так как основания возникновения этих способов обеспечения обязательств различны. Кроме того, условие об обеспечительном депозите в п.4 ст. 448 ГК должно быть не императивным, а диспозитивным, а требование о внесении обеспечительного депозита должно возникать по воле организатора торгов. Это условие также должно содержать положение о том, что организатор торгов одновременно с возвратом обеспечительного депозита выплачивает начисленные на сумму задатка проценты.
Соискатель предлагает сформулировать пункт 4 ст. 448 ГК РФ в следующей редакции: «Законом или иным нормативным актом, а также извещением о проведении торгов может быть предусмотрено внесение денежных средств (обеспечительный депозит) на специально открытый организатором торгов банковский счет. Если торги не состоялись, обеспечительный депозит подлежит возврату. Обеспечительный депозит возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им депозита засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.
Организатор торгов не имеет права использовать каким-либо иным образом денежные средства, переданные в обеспечительный депозит. При возврате обеспечительного депозита, организатор торгов обязан также выплатить начисленные на сумму депозита банковские проценты».
Внесение предложенных изменений потребует также заменить в п.5 ст. 448 ГК РФ слово «задаток» словами «обеспечительный депозит», а первый абзац данного пункта целесообразно изложить в следующей редакции:
«Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им обеспечительный депозит. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить обеспечительный депозит в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму обеспечительного депозита».
Во втором параграфе «Основания и последствия расторжения и изменения брокерского договора» отмечается, что основания для изменения и расторжения брокерского договора, можно разделить на две группы:
1) основания, делающие невозможным дальнейшее исполнение договора независимо от воли сторон на его продолжение. К таким основаниям можно отнести изменение в статусе брокера (аннулирование лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, его ликвидация и банкротство); смерть клиента - физического лица или признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим; ликвидация клиента - юридического лица, также являются не зависящими от воли сторон брокерского договора основаниями для его расторжения.
2) основания расторжения брокерского договора по воле сторон. В первую очередь к таким актам следует отнести соглашение сторон (ст. 450 ГК РФ) о расторжении договора. Следует также упомянуть прекращение договора по истечении срока, на который он заключен, так как такой договор прекращается в связи с отсутствием воли сторон на его продолжение.
Большинство брокерских договоров является договорами присоединения, и могут быть приняты клиентами не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом (п.1 ст. 428 ГК РФ). В этом случае брокерский договор может быть расторгнут по воле клиента, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает клиента прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность брокера за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для клиента условия, которые он исходя из своих разумно понимаемых интересов не принял бы при наличии у него возможности участвовать в определении условий договора.
Из перечисленных в ст. 1010 ГК РФ случаев расторжения договора, к брокерскому договору может быть применен только случай отказа одной из сторон от исполнения договора, заключенного без определения срока окончания его действия. При этом отзыв доверенности или отказ в ее предоставлении взамен истекшей по сроку, на наш взгляд, свидетельствует о выраженной воле клиента прекратить действие брокерского договора, в котором брокер действует только от имени клиента. Учитывая, что законом императивно закреплен принцип свободы отзыва доверенности в любое время (п.2 ст. 188 ГК РФ), можно предположить право клиента на расторжение такого брокерского договора в любое время. В соответствии с п. 7 ст. 6 Закона РФ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», нарушение требования по предоставлению информации, в том числе предоставление недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение клиента информации, является основанием для изменения или расторжения договора между клиентом и брокером. Возникновение конфликта интересов в отношениях сторон уже заключенного брокерского договора также может повлечь за собой его изменение или прекращение по требованию клиента.
На основании анализа судебной практики диссертант делает вывод о том, что наличие в брокерском договоре элементов других договоров, таких как договор займа (при совершении маржинальных сделок), договор номинального держания, договор выкупа акций при их размещении или договор информационно-консультационных услуг не влияет на правовую природу сделки как брокерского договора и, следовательно, не предусматривает дополнительных особенностей расторжения такого брокерского договора.
Саморегулируемые организации рынка ценных бумаг также принимают участие в регулировании оснований расторжения брокерского договора.
Прекращение договора влечет окончание всех предусмотренные им обязательств. Следовательно, при прекращении брокерского договора стороны должны произвести взаиморасчеты, брокер должен вернуть ценные бумаги из номинального держания, передать клиенту денежные средства, принадлежащие ему и находящиеся на специальном брокерском счете или на собственном расчетном счете брокера, за исключением денежных средств, подлежащих перечислению контрагентам по сделкам, совершенным брокером на основании договора о брокерском обслуживании, а также денежных средств, которые брокер вправе удержать из средств клиента.
В заключении  работы сформулированы основные выводы исследования.
Основные положения и результаты
диссертационного исследования опубликованы
в следующих работах автора:
 
В изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации:
1.Тогузова М.Б. Некоторые вопросы правового регулирования маржинальных сделок // Бизнес в законе .- М. - 2010.-№1. - 0,5 п.л;
2.Тогузова М.Б. Правовое поле деятельности страховых брокеров //Пробелы в российском законодательстве . - 2010. - №1.- 0,5 п.л.;
3.Тогузова М.Б. Проблемы изменения и расторжения брокерского договора // Общество и право. Научно-практический журнал. -2011.-№1.- 0,4 п.л.;
4.Тогузова М.Б.Брокерская деятельность как вид  профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг // Вестник Северо-Осетинского государственного университета им.К.Л.Хетагурова .-2011. - №4.- 0,6 п.л.;
5.Тогузова М.Б., Кокоева Л.Т. Гражданско-правовая сущность брокерского договора // Вестник Северо-Осетинского государственного университета им.К.Л.Хетагурова .-2011. - №4.- 0,6 п.л.;
 
 
в иных изданиях:
 
6.Тогузова М.Б. Анализ источников правового регулирования // Проблемы теории и юридической практики в России. Сборник материалов 8-й международной научно-практической конференции молодых ученых специалистов и студентов. – Самара, 2011. -0,6 п.л.;
7.Тогузова М.Б. Проблемы правового регулирования брокерской деятельности // Современная юридическая наука и правоприменение. IV Саратовские правовые чтения. Сборник тезисов докладов. - Саратов. – 2011.-0,5 п.л.;
8.Тогузова М.Б. Особенности заключения брокерского договора // Бюллетень Владикавказского института управления. – 2012.-№37.- 0,5 п.л..