На главную страницу

---

СОЦИОЛОГИЧЕСКИЙ СПОСОБ ТОЛКОВАНИЯ НОРМ ПРАВА И ПРОБЛЕМЫ УСМОТРЕНИЯ В ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ПРВООХРАНИТЕЛЬНОЙ СФЕРЕ

Автор: Марфицин П.Г., Кожевников В.В.

Составной частью формирования правового государства является перестройка деятельности правоохранительных органов, включая органы внутренних дел. Основное содержание их профессиональной деятельности составляет правоприменение, а необходимым условием и компонентом процесса правоприменения является толкование норм права. Значит, практическим работникам необходимо знать теорию этого вопроса и уметь применять ее в своей профессиональной деятельности. Поэтому разработка общетеоретических аспектов толкования норм права для органов внутренних дел представляет собой определенный научный и практический интерес.

Являясь самостоятельной стадией в едином процессе применения норм права, толкование, как уяснение действительного смысла (содержания) правовой нормы служит целям -подведения единичного под общее, когда конкретное жизненное явление должно быть опосредствовано нормативным материалом.(1) В этой связи Л.Н. Завадская отмечает, что "нормы материального права обусловливают содержание правоприменительного акта не непосредственно, а через деятельность правоохранительных органов, которая проходит стадии, связанные с толкованием нормативных предписаний, подлежащих применению; установлением фактических обстоятельств дела; определением фактов, являющихся доказательствами; соотношением нормативных предписаний, фактических обстоятельств дела и доказательств, подтверждающих наличие, отсутствие либо возможностей изменения правоотношений; вынесением актов применения".(2)

Понимание толкования как процесса уяснения смысла норм права, т.е. процесса установления воли законодателя, выраженной в правовых предписаниях, раскрывается через рассмотрение способов толкования. В литературе последние трактуются как "специальные приемы, правила и средства познания смысла правовых норм, используемые сознательно или интуитивно для получения ясности относительно правовых велений".(2)

В юридической литературе называются различные комбинации способов толкования норм права. Так, с позиции Н.Н. Вопленко основными способами толкования права являются систематический, филологический, историко-политический, логический.(3) С.А. Комаров подчеркивает, что толкование-уяснение достигается при помощи определенных приемов (способов): грамматического (филологического); логического; систематического; историко-политического (историко-целевого); специально-юридического; функционального.(4) В.Н. Хропанюк выделяет всего три основных приема толкования-уяснения содержания правовых норм: грамматический, систематический и историко-политический.(5) В.В. Лазарев обращает внимание на грамматическое, логическое, систематическое, специально-юридическое, историко-политическое и телеологическое толкование.(6) А.В. Осипов называет такие же способы толкования, кроме последнего - телеологического.(7)

Представляется, что в качестве самостоятельного способа толкования следует признать социологический, который особенно актуализируется при коренных, качественных изменениях общественных отношений, реформировании социального организма. Следует отметить, ряд авторов, прямо или косвенно признают право на существование и применения в практической деятельности социологического способа толкования. Так, в литературе подчеркивается, что в некоторых случаях для уяснения смысла нормы недостаточно брать во внимание только ее формальный анализ и общие условия реализации. Иногда интерпретатор должен учитывать условия и факторы, при которых реализуется норма. Прежде всего, это касается толкования так называемых оценочных терминов ("уважительные причины", "существенный вред", "значительный вред", "крайняя необходимость"). Правда, такой способ иногда называется как функциональный.(8) Н.И. Хабибуллина обращает внимание на то, что "проблема толкования имеет … социальный аспект: отражая определенную сферу общественных отношений, закон может соответствовать объективным условиям жизни, может отражать их или отставать (что происходит в последнее время). И пока устаревший закон не отменен, соответствие устаревших правовых предписаний может быть обеспечено с помощью толкования, которое путем принятия определенных компромиссных решений направлено на согласование интересов общества, государства и личности".(9)

Н.В. Кудрявцев и В.П. Казимирчик акцентируют внимание на то, что "исходным элементом правореализации служат два феномена: юридическая норма и социальная ситуация, к которой она непосредственно относится … Наличие же двух компонентов - нормы и социальной ситуации - вызывает цепочку организационных (если речь идет об учреждении) и психологических (если действует должностное лицо или гражданин) событий: оценка ситуации, анализ нормы, сопоставление предписаний нормы с интересами и мотивами субъекта, наконец, принятие решения и действие (бездействие), соответствующее норме или противоречащее ей. В ходе развития этой цепочки событий и действуют названные социальные факторы: особенности ситуации; интересы, мотивы, характерные черты личности субъекта; прогнозируемые социальные последствия и т.п. Все элементы (звенья) рассматриваемой цепочки могут сильно модифицироваться в зависимости от очень многих обстоятельств…".(10)

Еще ранее А.П. Коренев, называя такие способы толкования, как грамматический, логический, систематический и историко-политический, тем не менее подчеркивал, что правильно применить норму - значит применить ее на основе достоверной информации как о самом явлении, так и внешних условиях, в которых оно находится. Автор обращает внимание на то обстоятельство, что от практической целесообразности, от выбора оптимального варианта решения во многом зависит эффективность применения норм. Целесообразность же, в свою очередь, означает, что субъект применения нормы обязан максимально учитывать конкретную обстановку, время, место и условия, своеобразие создавшегося положения и т.п..(11)

Наиболее последовательно необходимость социологического способа толкования норм права обосновывает коллектив авторов, по мнению которого, указанный способ означает использование при уяснении содержания норм права характеристик и оценок различных аспектов конкретно-исторической реальности, знаний о социальных условиях (политических, нравственных, бытовых и т.д.), т.е. социологический способ основан на обращении к внешним по отношению к самой системе права, но в отличии от исторического способа, современным источникам информации и критериям оценки данных о содержании нормы права.(12) . Отметим, что в ряде случаев данный способ толкования, с одной стороны, отождествляют, как отмечалось ранее, с функциональным,(13) а с другой стороны, отрицают наличие и социологического и функционального способов, полагая, что их цели достигаются с помощью историко-политического толкования.(14)

Социологический способ толкования норм права используется главным образом при установлении содержания правовых норм, включающих оценочные понятия ("особо крупный размер", "провокационные слухи", "действия, разжигающие национальную рознь" и т.д.). Уяснение же содержания оценочных понятий (если оно не определено законодателем), решение вопроса о том, имеются ли условия для применения права, требуют изучения социальной действительности, привлечение информации из сферы нравственных отношений, политики, обращения к правосознанию общества и самого правоприменителя, к его жизненному и профессиональному опыту.

Не трудно заметить, что юридической предпосылкой социологического способа толкования является законодательство, содержащее те понятия, которые с помощью профессионального правового сознания субъекта, оцениваются в ходе его правоприменительной деятельности на всех ее стадиях. Это, в свою очередь, позволяет субъекту правоприменения реализовывать нормы права по своему усмотрению.

В этой связи В.Н. Дубовицкий подчеркивает, что "нормативность как ведущее и определяющее свойство правовой формы регулирования несет в себе и множественность оценочных категорий ("уважительная причина", "в случае необходимости", "исходя из потребностей", "в соответствии с обстоятельствами" и т.п.), которые с неизбежностью ведут к применению административного усмотрения".(15) Представляется, что это положение требует уточнения в том отношении, согласно которому свобода усмотрения правоприменяющего субъекта возможна тогда, когда он в своей профессиональной деятельности оперирует (руководствуется) диспозитивными нормами, в том числе содержащими оценочные понятия. Именно такие нормы предписывают тот или иной вариант поведения, но при этом предоставляют субъекту возможность в пределах законных средств урегулировать отношения по своему усмотрению.(16) Видимо, такое законодательство имеет в виду С.С. Алексеев, приводивший образное сравнение, согласно которому "право напоминает … не матрицу, на которой запрограммированы все возможные варианты человеческих поступков и по которым "печатается" поведение людей, а, скорее, обширную "раму", состоящую из такого рода программ и их ячеек различных объемов и форм, всегда четко очерченных, но всегда оставляющих пространство для собственного поведения участников общественных отношений".(17)

Л.Н. Завадская в этой связи отмечала, что деятельность по применению права совершается в определенной форме, т.е. с учетом совокупности установленных законом правил, процедур, обусловливающих порядок деятельности субъектов, применяющих нормы. В одних случаях правила и процедуры опосредствуют все этапы деятельности по применению права, в других - лишь наиболее существенные действия правоприменяющих субъектов, а также лиц, участвующих в процессе применения права. Автором особо отмечается, что на практике соотношение материально-правовых и процессуальных предписаний не всегда оптимально. Иногда не оправдано скрупулезное процессуальное регулирование служит тормозом в ходе осуществления права, а иногда отсутствие процедур, правил может привести к ничем не ограниченному усмотрению правоприменительных органов, должностных лиц, от решения которых зависит реализация субъективных прав, обязанностей субъектов.(18) Не трудно заметить, что автор касается не только проблемы усмотрения субъекта правоприменения, но и его пределов.

Л.Э Жалинский обращает внимание на позицию немецкого ученого К. Энгита, который, выделяет различные формы нормативных высказываний (выражений закона). Некоторые из них обеспечивают большую самостоятельность правоприменителя: это неопределенные правовые понятия, нормативные понятия, понятия измерения (оценочные) и пеперальные клаузулы, т.е. оговорки.(19) Сам же ученый в этой работе говорит в той или иной форме о возможности усмотрения в профессиональной деятельности юриста. Так, по его мнению, юрист должен уметь, в частности, "найти пределы своей самостоятельности и исполнять чужие решения". Выявление потребности в применении права (решение правовых ситуаций) и собственно применение права (решение правовых задач) требуют, кроме всего прочего, и уяснения тенденций развития законодательства, осознания его меняющихся целей, установления нового контекста закона, что полностью легитимируется рекомендуемыми в теории права способами толкования закона, понимания возможностей закона, условий его применения. Автором подчеркивается, что даже профессиональная критика закона осуществляется в рамках действующего права. При соблюдении этого основополагающего условия законность исполнения профессиональных обязанностей предполагает: а) право на толкование; б) возможность усмотрения в заданных пределах; в) механизм преодоления ошибок и правонарушений, и т.д. И, наконец, им отмечается и такое важное положение, согласно которому, связанность законом правовых действий, труда юриста в целом может быть ограничена: а) необходимостью и возможностью -толкования закона, т.е. уяснения или наделения его определенным значением; б) возможностью выбора между правовыми нормами, в частности, в случае конкуренции закона, либо диспозитивности правовых норм; в) наличием собственного усмотрения в применении закона в рамках представленной компетенции, что, например, проявляется при назначении наказания, определении морального ущерба и пр.; г) возможности восполнения закона по аналогии; д) возможности возражений против действующего закона, в частности по мотивам его не конституционности. Причем А.Э. Жалинский подчеркивает, что во всех этих случаях речь идет о юридически корректной, правильной оценке, т.е. не об ошибках или иллюзиях юриста, а о действительном положении дел. Каждое из этих условий или возможностей имеет практический правовой смысл и образует определенные предпосылки эффективного и конструктивного осуществления юристом своей работы.(20)

Еще более определеннее позиция П.А Лупинской, которая замечает, что наряду с нормами абсолютно-определенными закон включает и нормы с относительно-определенной гипотезой и диспозицией. Эти нормы, регулирующие принятие ряда процессуальных решений, дают возможность учесть конкретные обстоятельства данного случая и выбрать применительно к ним один из перечисленных в законе или вытекающих из закона вариантов решения. При выборе такого рода решений закон оставляет больший или меньший простор усмотрению лиц, принимающих решение. Отмечая высокую социальную ценность формальной определенности права, автор обращает внимание, что необходимость и полезность формализации права имеет определенные границы, пределы, обусловленные необходимостью учитывать особенности конкретной обстановки, своеобразия ситуации. Законодатель определяет общие условия, те границы, в которых правоприменительный орган может проявить известное "усмотрение" в выборе решения.(21)

Примером относительно-определенной гипотезы может служить гипотеза нормы права, выраженной в ст. 89 УПК,(22) согласно которой, меры пресечения в отношении обвиняемого применяются "при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, или будет заниматься преступной деятельностью, а также для обеспечения исполнения приговора …". Для правильного и одновременно эффективного применения данной нормы суд, прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, должны в каждом конкретном случае решить, имеются ли "достаточные основания" для избрания соответствующей меры пресечения, т.е. наличествуют ли условия, указанные в норме права. Решение же этого вопроса невозможно без использования данных о том, есть ли у обвиняемого место жительства, постоянное место работы, преступные связи, о его моральных качествах и др.

Применительно к административному праву А.П. Коренев обращает внимание на то обстоятельство, что по степени определенности гипотезы и диспозиции нормы могут быть абсолютно-определенные, относительно определенные и неопределенные. Причем, по мнению автора, существование относительно-определенной и неопределенной диспозиции в административном праве объективно обусловлено характером управленческих отношений. В сфере управления порой возникают настолько индивидуальные общественные отношения, что заранее подробно регламентировать правом эти отношения невозможно. Такая регламентация поведения субъектов поведения субъектов административного права, с позиции А.П. Коренева, привела бы к формализму в управленческой деятельности, лишила бы ее творческого характера .

В уголовно-процессуальном законодательстве имеется ряд норм права, содержащих относительно-определенные диспозиции. Так, согласно ч. 1 ст. 1411 УПК "по решению следователя при допросе обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего может быть применена звукозапись". Формулируя нормы права с такой диспозицией, законодатель предоставляет следователю (дознавателю) свободу выбора в том, какие следственные действия или их комплекс проводить, в какой последовательности, что в конечном счете, зависит от характера конкретного уголовного дела. Вместе с тем, в ряде случаев предусматривается обязательное производство определенных следственных действий. Например, для установления причин смерти и характера телесных повреждений, для определения психического состояния обвиняемого следователь обязан назначить проведение экспертизы (ст. 79 УПК), в случае задержания подозреваемого в порядке, предусмотренном ст. 122 УПК, он обязательно должен быть безотлагательно допрошен (ст. 123 УПК).

Представляется, что возможность усмотрения субъекта правоприменения законодатель предполагает, закрепляя в административном и уголовно-процессуальном праве относительно-определенные и альтернативные санкции. Анализируя классификацию санкций по степени определенности В.Э. Краснянский подчеркивает, что если абсолютно определенная санкция содержит строго фиксированную меру воздействия и является менее распространенной в праве, поскольку ограничивает инициативу правоохранительных органов в деле целесообразного применения санкций, то гораздо чаще встречаются относительно-определенные санкции, в которых мера воздействия ограничена нижним и верхним пределами, что позволяет применять ее с учетом личности нарушителя и обстоятельств совершенного им деяния.(23) С данным положение солидарен В.М. Манохин, по мнению которого "… любая относительно-определенная санкция при ее практическом применении предполагает выбор по усмотрению правоприменительного субъекта точной меры в рамках установленных, низшего и высшего пределов. Такое правоприменение можно считать нормальным видом усмотрения …".(24) Именно такое содержание имеют санкции норм, содержащиеся в КоАП РСФСР, которым предусматривается ответственность за совершение административных проступков.

В действующем УПК норм, содержащих относительно-определенные санкции, не так много, но тем не менее они тоже есть (ч. 3 ст. 57, ч. 2 ст. 73, ч. 2 ст. 94, ч. 5 ст. 1331, ч. 4 ст. 263, ч. 4 ст. 394 УПК).

В УПК особого внимания требуют те статьи, содержание которых изначально обусловливает и необходимость социологического способа толкования, и соответственно этому усмотрение субъектов правоприменения в правоохранительной сфере. Здесь отметим ч. 2 ст. 16 УПК, согласно которой "судьи и народные заседатели разрешают уголовные дела на основе закона, в соответствии с … правосознанием, в условиях, исключающих постороннее воздействие на них". В этом отношении интерес представляет и ч. 1 ст. 71 УПК, в которой закрепляется, что "суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и … правосознанием". Если проанализировать содержание статей УПК, регламентирующих отношение к производству следственных действий, то обращают на себя внимание такие оценочные понятия, как "при наличии достаточных оснований полагать" (ст. 89 УПК), В исключительных случаях" (ст. 90 - 96 УПК), "в случае необходимости" (ст.ст. 153, 164, 167 УПК), "по усмотрению" (ст. 159 УПК) и т.д.

По мнению С.И. Ожегова "усмотреть" - значит установить, обнаружить, признать.(25) С точки зрения В.Н. Дубовицкого следует различать широкую и узкую трактовку понятия "усмотрение". Широкое, общесоциальное понимание усмотрения - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право "связано" усмотрением. Узкая трактовка усмотрения - это усмотрение, которое "связано" правом.(26) Б.М. Лазарев понимал усмотрение как волевую сторону соотношения целесообразности и законности.(27) В коллективной монографии А.Е. Лунева, С.С. Студеникина и Ц.А. Ямпольской административное усмотрение определялось только в связи с законом. Авторы подчеркивали, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор решения должен быть связан и узами другого рода - целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона.(28) В литературе существует и такая трактовка административного усмотрения, под которой подразумевается определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного управленческого дела, которая предоставляется в целях принятия оптимального решения по делу.(28) К.И. Комиссарова судебное усмотрение понимает как "специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочий принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона".(29) Свобода усмотрения правоприменителя интерпретируется и как творческая, интеллектуально-волевая деятельность компетентного субъекта, в процессе которой окончательно формируется его нравственно-правовая -позиция по рассматриваемому делу.(30)

По поводу возможности усмотрения в правоприменении в литературе существуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что усмотрение - следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовно политики и принципу законности.(31) Несколько половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М. Манохин, который полагает, что "поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т.п.".(32) В этой связи следует согласиться с позицией тех ученых, которые подчеркивают, что "правда, нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим регулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно".(33)

Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосновывают его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона - творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкий возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его рассмотрения. Эти возможности по мнению автора, весьма значительны в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев подчеркивает: это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а так же в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна, выражается в широком применении тактических приемов и комплексов, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требования закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями и порядком деятельности уже сформулированными в законе.(34)

Подобной позиции придерживается и В.А. Дубривный, по мнению которого "обязательное выполнение закона не лишает следователя свободы в выборе действий и решений, однозначно в любом случае они должны согласовываться с целями расследования и не нарушать права и законные интересы участников предварительного следствия".(35) А.Э. Жалинский совершенно прав, считая, что в действии права проявляется определенный разрыв между целями законодателя, его волей и их выражением в форме закона, в языковых средствах. Это сказывается на методике и правилах толкования, хотя подобное нельзя рассматривать как случайность, как показатель недостаточной работы над текстом закона, ибо модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого объекта, причем этот разрыв особенно ощутим на уровне перевода замысла, целей, стремления в определенную застывшую форму (текст). По его мнению, признание и необходимость оценочных признаков уголовно-правовой нормы неизбежно приводят к возможности нескольких ее толкований; если бы можно было бы добиться единодушия в решениях правоприменителей, т.е. однозначной практики, то -следовало бы формализовать оценочный критерий. Далее А.Э. Жалинский делает вывод о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в соответствующие строго определенные рамки (ситуации, в которых такое усмотрение возможно, пределы усмотрения, юридические правила, которым оно должно подчиняться) .

В некотором смысле данный автор солидарен с В.М. Коганом, рассматри-вающим данный процесс квалификации как вероятностный.(36) Это положение не ново. Еще М.С. Строгович полагал, что правовая оценка фактов на основании уголовного закона, т.е. то, что называется квалификацией преступлений, не может рассматриваться как истина, поскольку она зависит от отношения судей к рассматриваемому деянию.(37) Правда и здесь есть и иная позиция. Так, В.Н. Кудрявцев в несколько эмоциональной форме пишет, что, если бы понятие объективной истины не распространялось на квалификацию, каждый судья смог бы мерить на свой аршин и его выводы нельзя было бы ни проверить, ни исправить.(38)

Еще более определенно свою позицию по проблеме усмотрения выражает П.Е. Кондратьев. По его мнению, в законе в силу сложности реальных жизнен-ных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия смы-словых оттенков используемых терминов практически невозможно дать такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного разночте-ния при использовании им различными субъектами правоприменения. Более того, закон в силу особенностей его воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, тогда как регулируемые отношения подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений со стороны го-сударства и отдельных граждан. До предела же формализованные предписания в этих условиях могут приводить либо к нарушениям принципа справедливо-сти при определении ответственности, либо к изменению соответствующего нормативного акта. Следовательно, резюмирует ученый, усмотрение право-применителя при принятии уголовно-правовых решений необходимо рассмат-ривать не как отступление от принципа законности, а как необходимый и соци-ально оправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому тре-буется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания до-пустимого усмотрения в произвол. Решение этой задачи должно охватывать ряд направлений с учетом того, что проявление усмотрения связано не только с использованием оценочных категорий уголовного закона, но и с установлени-ем и оценкой доказательств, применением норм права в отношении конкрет-ных фактов и т.д..(39)

Действительно, принцип законности, строгая регламентация правового поведения должностных лиц не исключают усмотрения, в котором выражается целесообразность того или иного решения, принимаемого на основе закона и в рамках компетенции должностного лица. Возможность действовать по усмот-рению необходима потому, что в сфере управленческой деятельности склады-вается большое количество различных ситуаций, предусмотреть которые в за-коне невозможно, да, пожалуй, и не нужно.

В этой связи отметим, что применение норм права представляет собой весьма распространенный вид (форму) управленческой деятельности.(40) Применительно к органам внутренних дел В.В. Лазарев и И.П. Левченко отмечают, что они входят одновременно в систему государственного управления и в систему правоохранительных органов. В силу этого специфической особенностью является двойственный (управленческий и правоохранительный) характер их деятельности, направленной на обеспечение законности и правопорядка.(41) Правовая регламентация поступков должностных лиц правоохранительных ор-ганов в правоприменительном процессе не должна сковывать их инициативу и вместе с тем она не должна допускать произвола, противопоставление закон-ности и целесообразности. При раскрытии содержания вышеизложенного по-ложения вновь обратимся к анализу некоторых норм права, закрепленных в УПК.

Уважая моральные принципы и установки следователя, его внутреннее убеждение, в первую очередь относительно привлечения человека в качестве обвиняемого, квалификации преступления и объема обвинения либо прекра-щения уголовного преследования, законодатель в определенной мере гаранти-рует независимость следователя.(42) В частности, прокурор, осуществляющий надзор за предварительным расследованием, не вправе обязать следователя выполнить его указания о привлечении в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и прекращении дела. Если следователь не согласен с указаниями прокурора такого характера, то он "вправе предоставить дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений. В этом случае прокурор или отменяет указание нижестоящего прокурора, или поручает производство следствия по этому делу другому следователю" (ч. 2 ст. 127 УПК). Вместе с тем не совсем понятна позиция законодателя, который поставил следователя в зависимость от начальника следственного отдела. В отличие от прокурора он может дать следователю обязательные для исполнения указания, связанные не только с собиранием и проверкой доказательств, но и с их оценкой (ч.2 ст. 1271 УПК).

Правда, следователь вправе обжаловать такие указания прокурору, причем обжалование прокурору полученных от начальника следственного отдела ука-заний приостанавливает их исполнение (ч. 4 ст. 1271 УПК). Но совершенно очевидно, что должностная зависимость следователя в значительной степени будет стеснять его в этих действиях. В отличие от следователя лицо, произво-дящее дознание, практически не имеет процессуальной самостоятельности. Действиями и решениями лица, производящего дознание, руководит начальник органа дознания. Поэтому формула ст. 71 УПК об оценке доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объ-ективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, в части, касающейся лица, производящего дознание, не имеет, в отличие от следовате-ля, достаточно прочных правовых гарантий.

Не смотря на то, что дознание по делам, по которым предварительное следствие не обязательно, по существу ничем не отличается от предваритель-ного следствия: оба вида досудебного производства по уголовному делу осно-ваны на единых законоположениях, регламентирующих порядок возбуждения уголовного дела, осуществления уголовно-процессуального доказывания и окончания производства по делу, определяющих правовой статус подозревае-мого, обвиняемого, потерпевшего и других участников уголовного процесса, применения мер процессуального принуждения - лицо, производящее дозна-ние по правилам предварительного следствия, в процессуальном отношении не равно следователю. Лицо, производящее дознание, формулируя обвинение в рамках расследования по уголовному делу не только обязано само внутренне быть убеждено в правильности квалификации преступления и объеме предъяв-ляемого обвинения, но и убедить в этом начальника органа дознания. В про-тивном случае он безоговорочно подчиняется указаниям последнего. Более то-го, в отличие от следователя на органы дознания не распространяются правила, установленные в ч. 2 ст. 127 УПК. При несогласии с указаниями прокурора ор-ган дознания вправе обжаловать их вышестоящему прокурору, однако это об-жалование не приостанавливает выполнение указаний прокурора (п. 3 ч. 2 ст. 120 УПК).

По мнению Т.Н. Москальковой, и с этим следует согласиться, такое про-цессуальное неравенство вряд ли можно признать обоснованным и справедли-вым. Поэтому в новом УПК необходимо поднять правовой статус дознавателя и расширить его процессуальную самостоятельность.(43) К сожалению, в проекте УПК (см.: ст.ст. 34 - 37) положение дел в этом отношении не изменилось.(44)

Интересно заметить, что социологические исследования, проведенные За-падно-Сибирским отделом ВНИИ МВД РФ (Далее ЗСО - Авт.) в 1997 г. (опрос 300 сотрудников милиции г. Омска), показали, что 12% респондентов в качест-ве одного из факторов в наибольшей степени затрудняющих работу соответст-вующего подразделения являются начальствующие и служебные препоны, сковывающие инициативу работников, а 78% полагают, что пересмотр сущест-вующего законодательных актов, инструкций может повысить результатив-ность профессиональной деятельности сотрудников милиции.

Возможность проявления усмотрения сотрудников органов внутренних дел имеет место не только на стадии квалификации правонарушений, как это отмечает Н.Н. Вопленко и В.И. Лазарев, но и в рамках иных стадий правопри-менения. Правда и сами указанные авторы, определяя свободу усмотрения, как ограниченную рамками закона субъективную возможность правоприменителя на основе изучения материалов дела выбрать и обосновать морально и юриди-чески безупречный вариант правовой квалификации рассматриваемого обще-ственного отношения, обращают внимание на то обстоятельство, что анализ фактических обстоятельств для рассматриваемого дела, выбор и уяснение смысла норм права, принятие решения и его документальное оформление в равной степени содержат в себе интеллектуально-волевую работу по соотнесе-нию общественного отношения с моделью правовой нормы, т.е. квалификация как познавательно-оценочный процесс опосредует все стадии правоприменения.(45)

Следует отметить, что в наибольшей степени свобода правоприменителя проявляется в выяснении обстоятельств дела и правового основания его решения.(46) На стадии установления фактических обстоятельств дела решающее значение имеют те фактические обстоятельства (данные), с которыми норма права связывает те или иные юридические последствия, т.е. гипотетически определяется правовая норма, подлежащая применению, и осуществляется ориентировка на ее предписания, выступающие в роли юридических фактов или необходимых элементов сложного фактического состава. Также изучаются и учитываются те фактические обстоятельства, которые имеют для юридической оценки рассматриваемого случая опосредствованное значение, но существенны для выработки правильного решения в пределах, предусмотренных соответствующей нормой (например, факторы, характеризующие личность, в отношении которой применяется норма).

Значение такого рода факторов и обстоятельств находится в прямой зависимости от предоставляемой законом применяющему право субъекту возможности для проявления инициативы и самостоятельности или от степени предоставления ему профессионального усмотрения.(47)

Когда правоприменение осуществляется в правоохранительной форме, применяющий право оперирует доказательствами, добытыми в ходе проведения оперативно-розыскных и следственных процессуальных действий. И здесь субъект правоприменения может проявить инициативу, самостоятельность, творческий подход, т.е. усмотрение.

Так, известно, что выяснение обстоятельств происходит в результате производства ряда процессуальных действий. Усмотрение следователя выражается в самостоятельности направления и поиска доказательств, очередности производства процессуальных действий, использования тех или иных тактических приемов. В уголовно-процессуальном законе существуют две разновидности норм, регламентирующих принятие решения следователем: 1) императивные и 2) альтернативные. В первом случае он ограничен волей законодателя, во втором - следователь пользуется большей свободой выбора. В связи с этим В.И. Комиссаров подчеркивает, что в уголовно-процессуальном кодексе имеются различные по содержанию нормы: одни из них предписывающие или запретительные, т.е. требуют выполнения от следователя в определенных случаях конкретных действий или запрещают выполнение. Другая группа норм носит альтернативный или разрешительный характер, предоставляя следователю определенную свободу в выборе тех или иных приемов допроса, обыска и других процессуальных действий.(48)

Право свободного выбора процессуального решения у следователя имеется только в том случае, если можно прийти к ожидаемому результату, решить определенную задачу с одинаковым успехом разными путями. Например, подозреваемый при допросе показал, что похищенную им вещь он передал знакомому, который хранит ее у себя дома. Следователь в целях получения этой вещи может: 1) вызвать лицо, на которое указал подозреваемый, для допроса и предложить выдать искомый объект, и при необходимости провести между ним и подозреваемым очную ставку; 2) произвести обыск в помещении, где вероятно храниться искомый объект. Разумеется, при выборе решения в подобных ситуациях следователь с учетом сложившейся обстановки и представленных ему возможностях обязан избрать наиболее рациональный способ действия, обеспечивающий эффект операции, экономию средств, которые предполагается затратить.(49)

Каждое процессуальное действие предполагает самостоятельный выбор следователем или оперуполномоченным тактики его проведения. В юридической литературе под тактикой следственных действий понимается система научных положений и разработанных на их основе соответствующих средств (тактических рекомендаций, тактических приемов, тактических операций), допустимого и рационального собирания, использования и исследования доказательственной информации следователем при производстве отдельных следственных действий в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредствованного противодействия со стороны лиц, преимущественно не заинтересованных в установлении истины при расследовании преступлений.(50)

Полагаем, что "сердцевиной", ядром тактики следственных действий являются тактические приемы, рассматриваемые как научные рекомендации, сложившееся на основе использования специальных наук, главным образом - психологии, логики, научной организации труда (НОТ) и широкого обобщение практики для применения логических методов познания, формирования психологии отношений следователя с участниками следственных действий, организации планомерного расследования преступления в целях эффективного собирания доказательств в соответствии с нормами УПК.(51)

Р.С. Белкин определяет тактический прием как наиболее рациональный и эффективный способ действия или наиболее целесообразная в данных условиях (выделено нами - Авт.) линия поведения лица, осуществляющего то или иное процессуальное действие.(52) В связи с анализом проблемы усмотрения сотрудников органов внутренних дел в правоприменительном процессе в сфере правоохраны следует особо подчеркнуть, что тактические приемы, с одной стороны, не регламентированы законом, и их применение, выбор и варианты использования зависят от следственной ситуации, ее оценки следователем, а при допросе - и от процессуального положения допрашиваемого, его личности. Уголовно-процессуальный закон не предусматривает и, очевидно, не может заранее предусмотреть применения научных рекомендаций использования тактических приемов в каждом случае, поскольку последние очень разнообразны, подвержены изменениям и постоянно развиваются. Это и обусловливает свободное оперирование ими. Иными словами, "тактика всегда предполагает возможность маневрирования одним из двух или более возможных, не противоречащих нормам УПК приемов на основе оценки всех обстоятельств дела".(53)

С другой стороны, тактические приемы, как следует из вышеизложенного положения, подчинены закону и могут применяться только в рамках уголовно-процессуальных норм и, конечно, норм морали. Справедливо положение, согласно которому именно нормы морали позволяют постоянно проецировать практическое осуществление и материальных и процессуальных правовых предписаний на идеалы как законной, так и справедливой деятельности. Они наполняют внешне обозримые юридические границы усмотрения должностного лица внутренне осязаемым смыслом. Конкретно это выражается в субъективном оправдании морально-правового выбора варианта деятельности, мотивации и целеполагания при принятии решения. Правосознание должностного лица, представляющее собой своеобразный нравственно-правовой сплав идей, взглядов, чувств, эмоций, настроений и переживаний, ведет активный поиск оптимального варианта решения по юридическому делу. В процессе этого поиска осуществляется двусторонняя нравственная и правовая квалификация общественного отношения. Забвение этого, принижение значимости юридической и этической оценки рассматриваемого правоприменителем жизненного случая ведут к упречности вынесенного им решения с позиции законности или справедливости.(54)

Трудно переоценить значение норм, принципов, требований и установок нравственности в уголовно-процессуальной деятельности, и в особенности, деятельности, связанной с процессом доказывания во время расследования, которая большей своей частью осуществляется в "тиши кабинета", удалена от непосредственного контроля общественности. Ни в одном законе невозможно "прописать" все средства и методы тактики проведения следственных действий, процедуру осуществления мер процессуального принуждения( ??????), поведение должностного лица, которое допрашивает, освидетельствует, обыскивает. А вместе с тем культура процесса доказывания, которая выражается в соблюдении определенных нравственно выдержанных правил поведения, имеет не менее важное значение, чем чисто правовая сторона этого вопроса.(55)

Следует иметь в виду, что нравственные принципы правоприменения в сфере уголовного судопроизводства имеют свою специфику. Они: 1) выступают как средство социальной ориентации при расследовании преступлений, помогают субъекту правоприменения правильно оценивать закон и применять его; 2) стимулируют принятие субъектом правоприменения решений, наиболее благоприятных в складывающихся уголовно-процессуальных отношениях для установления объективной истины; 3) являются нравственным критерием допустимости тех или иных средств в сложных следственных, оперативно-розыскных ситуациях, особенно в тех случаях, когда они не регулируются законом; 4) содействуют формированию профессионально-правовой и нравственной культуры субъектов правоприменения в сфере уголовного судопроизводства.

При этом одни нравственные требования, которые должны соблюдаться следователем, лицами, производящими дознание, иными субъектами правоприменения, связаны с процессуальной деятельностью непосредственно, другие - опосредствованно.

К первой группе относятся все моральные требования, нашедшие отражение в уголовном и уголовно-процессуальном законе, которые обеспечивают принятие справедливых и оптимальных решений, а также характеризуют внешнюю, внутреннюю культуру и поведение следователя. Ко второй группе нравственных требований необходимо отнести требования, которыми следователь, другие сотрудники органов внутренних дел должны руководствоваться при применении тактических приемов во время следствия, оперативно-розыскной деятельности. Иными словами, здесь речь идет о дискуссионном вопросе о допустимости так называемых "следственных хитростях" или "психологических ловушек" в деятельности субъектов правоприменения в правоохранительной сфере (проблема правды и лжи в расследовании).(56)

В этой связи И.Л. Петрухин в несколько эмоциональной форме подчеркивает, что "не годится раскрывать преступления безнравственными и обманными методами; в противном случае правоохранительные органы утрачивают свой престиж и опускаются до уровня морали, свойственной преступникам".(57) Между тем, социологические исследования ЗСО, проведенные в 1997 г. (опрос 500 респондентов - омичей) показали, что, по мнению 40% опрашиваемых, равнодушие, низкая культура общения с гражданами в наибольшей степени способствуют снижению авторитета милиции.

И, наконец, анализ ст.ст. 6 - 9 УПК содержащих диспозитивность позволяет говорить о возможности принятия решения по существу дела по усмотрению субъекта правоприменения на стадии предварительного расследования.

В заключении хотелось отметить, что проблема социологического способа толкования норм права, одна из ее граней - свобода усмотрения правоприменяющего субъекта весьма сложна и одновременно актуальна, ибо ее решение позволит сделать правоприменение в сфере правоохраны эффективным и с юридического и с социального аспектов.

1. См.: Гранат Н.Л., Колесникова О.М., Тимофеев М.С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности органов внутренних дел. - М., 1991. - С. 3.

10. Хабибуллина Н.И. Язык закона и его толкование. - Уфа. 1996. - С. 85.

19. См.: Правовая система социализма. В 2-х кн. Кн. 2. Функционирование и развитие. - С. 140.

28. См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. - Минск, 1984. - С. 49.

37. См.: Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. - Казань, 1982. - С. 49 - 50.

46. В теории уголовного процесса более распространенным является мнение, что следователь обладает процессуальной самостоятельностью, а не независимостью. Хотя такая точка зрения не является бесспорной.

55. См.: Васильев А.Н. Следственная тактика. - М., 1976. - С. 32.