На главную страницу

---

ОТНОСИТЕЛЬНАЯ ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ В ПРАВЕ КАК ПРЕДПОСЫЛКА ФОРМИРОВАНИЯ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ
(историческая справка)

§ 1. ОТНОСИТЕЛЬНАЯ ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ В ПРАВЕ КАК ПРЕДПОСЫЛКА ФОРМИРОВАНИЯ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ

ВВЕДЕНИЕ

Довольно значимым явлением для уголовного судопроизводства, на наш взгляд, выступает субъективный фактор в деятельности следователя. Иллюстрацией данного суждения может служить следующее. Представим, что одно и то же преступление, при стечении одних и тех же обстоятельств расследуется разными следователями. Получим ли мы в итоге уголовные дела схожие как "близнецы - братья". Имеем смелость утверждать, что нет. Очевидно, что не будут абсолютно идентичными и материалы расследования одного и того же преступления, выполненные одним и тем же следователем, но в разное время. Более того, при указанных условиях не исключено принятие по таким делам (или материалам) диаметрально противоположных итоговых решений. Так, проведенный нами эксперимент показал, что по предложенному для разрешения материалу предварительной проверки информации о преступлении испытуемыми (в качестве которых выступали практические работники и слушатели старших курсов юридического института) были приняты решения: об отказе в возбуждении уголовного дела (52,5%), о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ (46,7%), о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ (0,8%). При этом в основу каждого из принятых решений были положены достаточно веские с позиции респондентов аргументы. И хотя эти виды решений соотносятся не в равных частях, они имели место. Получение таких сведений в искусственно созданных (лабораторных) условиях отнюдь не говорит о невозможности их повторения в действительности (т.е. в правоприменительной практике) пусть даже в иных пропорциях.

Если учесть, что уголовно-процессуальный закон знает более ста различных процессуально правовых вопросов, которые могут возникнуть в ходе производства по делу и требуют принятия решения(1) (например, о направлении следствия, о проведении следственного действия, об избрании меры пресечения и др.), а большинство из них предполагает возможность выбора варианта поведения, то роль субъективного фактора в деятельности следователя представляется весьма значительной.

Что же руководит следователем в процессе осуществления его деятельности? Отчего субъективный фактор срабатывает таким образом, что позволяет в одной и той же ситуации отказаться от уголовного преследования (как в приведенном нами ранее примере) либо привлечь лицо к ответственности за совершение тяжкого преступления? Ответ на эти вопросы далеко не односложный. В большей степени он связан с рассмотрением причин и условий, влияющих на следователя, формирующих его усмотрение. Характер же таковых неоднороден, а число значительно. В самом обобщенном виде к таким условиям можно отнести социально-политические условия, в которых действует данная система судоустройства и судопроизводства, задачи, которые поставлены перед этой областью государственной деятельности и принимаемыми в ней решениями; уровень правового регулирования по принятию решений, особенности правил принятия решений, гносеологические принципы, лежащие в основе познания фактических оснований решений, идеологическое обеспечение правоприменения (правосознание, правовая культура), социально-психологическая детерминация решений, психологический механизм действия правовых и моральных норм, мотивация решений, ценностная детерминация в профессиональной ориентации правоприменителя личностные свойства лица, принимающего решения (образование, возраст, стаж работы, профессиональные знания, умение, навыки), и, наконец, условия труда, загруженность, техническое и научное оснащение, научную организацию труда и др.(2) При более детальном рассмотрении в каждой из перечисленных групп возможно выделение большого спектра дополнительных, но не менее значимых факторов, определяющих усмотрение следователя. Существенное значение из них имеют и те, которые можно объединить в группу с условным название "юридические".

В настоящей работе предпринята попытка рассмотреть лишь один из фрагментов процесса формирования усмотрения следователя, один из факторов, влияющих на этот процесс, а именно, относительную определенность в уголовно-процессуальном праве.

По мнению С.И. Ожегова "усмотреть" - значит установить, обнаружить, признать(3) С точки зрения В.Н. Дубовицкого следует различать широкую и узкую трактовку понятия "усмотрение". Широкое, общесоциальное понимание усмотрения - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право "связано" усмотрением. Узкая трактовка усмотрения - это усмотрение, которое "связано" правом(4) Б.М. Лазарев понимал усмотрение как волевую сторону соотношения целесообразности и законности(5) В коллективной монографии А.Е. Лунева, С.С. Студеникина и Ц.А. Ямпольской административное усмотрение определялось только в связи с законом. Авторы подчеркивали, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор решения должен быть связан и узами другого рода - целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона(6) В литературе существует и такая трактовка усмотрения, под которой подразумевается определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, которая предоставляется в целях принятия оптимального решения по делу.(7)

К.И. Комиссарова судебное усмотрение понимает как "специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочий принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона".(8) Свобода усмотрения правоприменителя интерпретируется и как творческая, интеллектуально-волевая деятельность компетентного субъекта, в процессе которой окончательно формируется его нравственно-правовая позиция по рассматриваемому делу.(9)

По поводу возможности усмотрения в правоприменении в литературе существуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что усмотрение - следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовно политики и принципу законности(10) Несколько половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М. Манохин, который полагает, что "поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т.п.".(11) В этой связи следует согласиться с позицией тех ученых, которые подчеркивают, что "нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим регулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно".(12)Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосновывают его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона - творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его рассмотрения. Эти возможности по мнению автора, весьма значительны в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев подчеркивает: это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а так же в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна, выражается в широком применении тактических приемов и комплексов, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требования закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями и порядком деятельности уже сформулированными в законе .(13)

Подобной позиции придерживается и В.А. Дубривный, по мнению которого "обязательное выполнение закона не лишает следователя свободы в выборе действий и решений, однозначно в любом случае они должны согласовываться с целями расследования и не нарушать права и законные интересы участников предварительного следствия".(14) А.Э. Жалинский совершенно прав, считая, что в действии права проявляется определенный разрыв между целями законодателя, его волей и их выражением в форме закона, в языковых средствах. Это сказывается на методике и правилах толкования, хотя подобное нельзя рассматривать как случайность, как показатель недостаточной работы над текстом закона, ибо модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого объекта, причем этот разрыв особенно ощутим на уровне перевода замысла, целей, стремления в определенную застывшую форму (текст). По его мнению, признание и необходимость оценочных признаков уголовно-правовой нормы неизбежно приводят к возможности нескольких ее толкований; если бы можно было бы добиться единодушия в решениях правоприменителей, т.е. однозначной практики, то следовало бы формализовать оценочный критерий. Далее А.Э. Жалинский делает вывод о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в соответствующие строго определенные рамки (ситуации, в которых такое усмотрение возможно, пределы усмотрения, юридические правила, которым оно должно подчиняться).(15)

В некотором смысле данный автор солидарен с В.М. Коганом, рассматривающим процесс квалификации преступления как вероятностный.(16) Это положение не ново. Еще М.С. Строгович полагал, что правовая оценка фактов на основании уголовного закона, т.е. то, что называется квалификацией преступлений, не может рассматриваться как истина, поскольку она зависит от отношения судей к рассматриваемому деянию.(17) Правда и здесь есть и иная позиция. Так, В.Н. Кудрявцев в несколько эмоциональной форме пишет, что, если бы понятие объективной истины не распространялось на квалификацию, каждый судья смог бы мерить на свой аршин и его выводы нельзя было бы ни проверить, ни исправить.(18)

Еще более определенно свою позицию по проблеме усмотрения выражает П.Е. Кондратьев. По его мнению, в законе в силу сложности реальных жизненных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия смысловых оттенков используемых терминов практически невозможно дать такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного разночтения при использовании им различными субъектами правоприменения. Более того, закон в силу особенностей его воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, тогда как регулируемые отношения подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений со стороны государства и отдельных граждан. До предела же формализованные предписания в этих условиях могут приводить либо к нарушениям принципа справедливости при определении ответственности, либо к изменению соответствующего нормативного акта. Следовательно, резюмирует ученый, усмотрение правоприменителя при принятии уголовно-правовых решений необходимо рассматривать не как отступление от принципа законности, а как необходимый и социально оправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания допустимого усмотрения в произвол. Решение этой задачи должно охватывать ряд направлений с учетом того, что проявление усмотрения связано не только с использованием оценочных категорий уголовного закона, но и с установлением и оценкой доказательств, применением норм права в отношении конкретных фактов и т.д..(19)

Действительно, принцип законности, строгая регламентация правового поведения должностных лиц не исключают усмотрения, в котором выражается целесообразность того или иного решения, принимаемого на основе закона и в рамках компетенции должностного лица. Возможность действовать по усмотрению необходима потому, что в сфере уголовного судопроизводства складывается большое количество различных ситуаций, предусмотреть которые в законе невозможно.

В качестве эпиграфа к рассматриваемому вопросу вполне оправдано использовать образное высказывание С.С. Алексеева о том, что "право напоминает ... не матрицу, на которой запрограммированы все возможные варианты человеческих поступков, по которым "печатается" поведение людей, а скорее обширную "раму", состоящую из такого рода программ и ячеек, различных объемов и форм, всегда четко очерченных, но всегда оставляющих пространство для собственного поведения участников общественных отношений".(20) Действительно, рассмотрение заявлений и сообщений о преступлениях, расследование уголовных дел, осуществление по ним правосудия было бы немыслимым без предоставления правоприменителю на законодательном уровне возможности выбора вариантов поведения, решений.

Обусловлено это прежде всего тем, что в своей деятельности правоприменитель сталкивается с огромным спектром жизненных ситуаций, различными их оттенками, которые невозможно учесть в процессе нормотворчества. Зная об этом, законодатель и формирует "раму" очерчивающую границы поведения исполнителя. Здесь учитывается целый ряд факторов как общего, так и специального (индивидуального) значения. К числу основных, на наш взгляд, можно отнести следующие. Во-первых, характер общественных отношений, регулируемых правом. Так, диспозитивность материальных отраслей права (в частности, уголовного права) значительно уступает по своему объему относительной определенности, присущей процессуальным отраслям права (например, уголовно-процессуальному праву). Во-вторых, возможность выбора поведения не строится по одному шаблону и в рамках отдельной отрасли права. В зависимости от социальной значимости регулируемых отношений законодатель и здесь дифференцированно подходит к вопросу определения свободы выбора действия или решения. Например, следователю в отдельных случаях предоставляется значительный простор в принятии решения о приглашении специалиста для участия в следственном действии (ч. 3 ст. 179 УПК(21)), в других ситуациях такое право выбора отсутствует, поскольку участие специалиста возведено в ранг обязательного (ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 180 УПК). В-третьих, немаловажное значение имеет мнение законодателя о том, насколько право выбора может быть допустимо с учетом обстановки, сложившейся в обществе и в том числе правоприменительной практике. Предоставление правоприменителю широкого выбора поведения может привести к росту числа злоупотреблений должностными обязанностями, "вольнице". Напротив, жесткие рамки будут сковывать деятельность по реализации права, порождать проблемы, препятствовать достижению целей и задач. Поэтому выбор "золотой середины" процесс архисложный, но весьма значимый.

С позиций законодательной техники предоставление правоприменителю возможности выбора достигается путем создания правовых предписаний с относительно определенным содержанием.

Следует отметить, что в общей теории права и в теории уголовного процесса уделялось значительное внимание исследованию сущности, характера, иных аспектов, связанных с существованием в праве относительно-определенных предписаний. Тем не менее, единство взглядов по некоторым вопросам не достигнуто. В связи с этим, считаем необходимым высказать свое мнение по ряду позиций.

Во-первых, относительно-определенные формулировки, по мнению отдельных авторов, в структуре права существуют в виде правовых норм. Так, Н.Л. Гранат и В.В. Лазарев отмечают, что "относительно-определенные нормы (Выд. наше - Авт.) не содержат всех указаний и допускают возможность вариантов с учетом конкретных обстоятельств".(22) " Суждения того же плана можно обнаружить в работах В.В. Храпанюка.(23) и других авторов.

Во-вторых, рассматривая вопросы классификации правовых норм в теории права выделяют, например, нормы, именуемые управомачивающими, императивными, поощрительными, рекомендательными и т.п.. Однако, по степени и объему дозволенности эти правовые нормы могут быть относительно-определенными.

Вместе с тем, согласно учению о структуре правовой нормы, которое разработано в рамках общей теории права, она имеет характерное внутреннее строение: гипотезу, санкцию и диспозицию. В настоящее время в теории права не существует единого подхода в определении состава правовой нормы. Довольно веские аргументы высказаны как в пользу трехчленной (гипотеза, диспозиция, санкция), так и в пользу двухчленной (гипотеза и санкция либо диспозиция и санкция)(24) ее структуры. Не касаясь научного спора об этом, отметим лишь одно: правовая норма структурирована. Значит, не исключается такая ситуация, когда один из элементов нормы по степени категоричности правового предписания будет иметь абсолютно определенный характер, а другой элемент - относительно-определенный. Так, гипотеза ст. 214 УПК указывает "прокурор или его заместитель обязаны ... рассмотреть поступившее дело и принять по нему одно из следующих решений ...", далее в диспозиции дан перечень возможных вариантов решения, то есть предполагается выбор одного из них с учетом конкретных обстоятельств дела. Аналогичное положение можно наблюдать при анализе ч. 3 ст. 109 УПК, а также ряда других статей. Более того, даже в одной структурной единице правовой нормы (например, в гипотезе) возможно сочетание абсолютно-определенных и относительно-определенных признаков.(25)

Поэтому, согласится с авторами, связывающими относительно-определенные формулировки в праве с правовой нормой можно лишь только в тех случаях, когда все структурные элементы нормы имеют относительно-определенный характер. В противном случае речь, на наш взгляд, должна идти о правовой норме имеющей смешанный характер применительно к категоричности правового предписания.

Более привлекательной, по нашему мнению, является позиция авторов, которые связывают относительную определенность в праве с отдельными элементами нормы права. Однако и здесь имеются некоторые неясности теоретического характера. В частности, рассматривая вопросы относительной определенности в праве, одни ученые останавливают свое внимание только на формальной определенности гипотезы правовой нормы, не распространяя его на другие структурные элементы нормы. Другие исследуют относительную определенность диспозиции или санкции. Третьи ведут речь об относительной определенности двух структурных элементов нормы (например, гипотезы и диспозиции).(26)

Считаем, что предписания, имеющие относительно-определенный характер, могут содержаться в любой структурной части правовой нормы. В уголовно-процессуальном праве это выглядит следующим образом.

Гипотеза правовой нормы (в том числе и уголовно-процессуальной) - это указание на условие (обстоятельства, юридические факты), при которых могут быть осуществлены права, должны быть исполнены обязанности и соблюдены запреты, образующие диспозицию той же нормы. Формальная определенность в гипотезе нормы уголовно-процессуального права может проявляться по-разному. Например, гипотеза правовой нормы, закрепленной в ст. 143 УПК, сформулирована следующим образом: "при наличии достаточных доказательств, дающих основание для предъявления обвинения в совершенном преступлении". В ч. 2 ст. 178 УПК гипотеза выражена словами "В случаях, не терпящих отлагательства ...". В общей теории права неопределенными считаются гипотезы типа "в случаях необходимости", "по усмотрению". Гипотезы с таким содержанием имеются и в уголовно-процессуальном праве (например, в ст.ст. 136, 137, 159, 164, 167, 168, УПК).

Диспозиция рассматривается как та часть процессуальной нормы, где описывается модель поведения субъекта уголовного процесса. Процедурный характер диспозиций уголовно-процессуальных норм заключается в том, что они описывают не только действия участников процесса, но и способ, порядок, последовательность их совершения, а также форму закрепления результатов этих действий. Здесь законодатель также предусматривает большой простор для выбора. В одних случаях он связан с определением круга участников определенного действия. Например, "В необходимых случаях для участия в производстве осмотра следователь может пригласить соответствующего специалиста" (ч. 3 ст. 179 УПК) или "В допросе несовершеннолетнего обвиняемого, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, по усмотрению следователя или прокурора ... может участвовать педагог"" (ч. 1 ст. 397 УПК). В других ситуациях законодатель предусматривает выбор в порядке проведения какого-либо действия. Например, "Осмотр предметов и документов, обнаруженных при выемке или обыске, осмотре места происшествия, местности и помещения, следователь производит на месте производства соответствующего следственного действия. В этом случае результаты осмотра записываются в протокол указанного следственного действия. В случае если для осмотра предметов или документов потребуется продолжительное время, или по иным основаниям, следователь производит осмотр по месту производства следствия. В необходимых случаях изымаемые предметы упаковываются и опечатываются (ч. 5 ст. 179 УПК). В третьих случаях выбор связан с выполнением дополнительных (вспомогательных) действий. Так, осуществляя следственный эксперимент "...следователь в необходимых случаях производит измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы" (ч. 1 ст. 183 УПК).

Санкцией в теории права называется "нормативное определение мер государственного принуждения, применяемых в случае правонарушения и содержащих его итоговую оценку.(27) В уголовно-процессуальном праве существование санкций в структуре правовой нормы явление не распространенное. Тем не менее и здесь можно обнаружить формулировки относительно-определенного содержания. Так, в ст. 93 УПК говориться, что "В случае нарушения подозреваемым или обвиняемым данной им подписки (имеется в виду подписка о невыезде - Авт.) может быть применена более строгая мера пресечения ..."; в ч. 1 ст. 263 УПК указано, что "При повторном нарушении порядка подсудимый по определению суда может быть удален из зала заседания, и разбирательство дела продолжается в его отсутствие".

Таким образом, под относительно-определенными предписаниями в уголовно-процессуальном праве, на наш взгляд, следует понимать установленные государством правила поведения, выраженные в гипотезе, диспозиции или санкции правовой нормы, и предоставляющие субъекту возможность выбора поведения в зависимости от конкретных обстоятельств юридического дела и в пределах, очерченных законодателем.

Относительно определенные нормы в уголовно-процессуальном праве различаются не только тем, в какой из структурных частей преавовой нормы содержиться неопеределенная формулировка . Отличие может быть проведено и по другим признакам, напрмер, по степени определенности, по объему воздейстия нормы на правовые отношения и др.

Поскольку рассматриваемые правовые предписания охватывают различный объем возможного выбора поведения их можно разграничить по степени определенности следующим образом.

1. В ряде случаев закон прямо не устанавливает рамки дозволенного(28), то есть принятие решения (выполнение действия) не связано с наличием конкретных оснований. Определяющим здесь является мнение следователя, его внутреннее убеждение, причем не нуждающееся в каких-либо пояснениях. Такой простор в выборе поведения предоставляют формулировки типа "в случае необходимости", "по усмотрению", "вправе" и т.п. К этой же группе могут быть отнесены и иные формулировки. Например, содержащаяся в ч. 1 ст. 127 УПК "При производстве предварительного следствия все решения о направлении следствия и производстве следственных действий следователь принимает самостоятельно ..." или имеющая место в ч.1 ст. 1411 "По решению следователя при допросе обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего может быть применена звукозапись. Звукозапись может быть применена также по просьбе обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего.".

2. Существуют правовые предписания, в которых выбор поведения ограничен одним из вариантов предложенным законодателем. При этом законодатель прямо не оговаривает какие-либо условия или обстоятельства, влияющие на принятие решения. Количество предложенных законодателем вариантов может быть различным. Например, в ч.2 ст. 196 УПК их существует два: "Розыск может быть объявлен как во время производства предварительного следствия, так и одновременно с его приостановлением". В ч.1 ст. 164 УПК говориться, что "В случае необходимости следователь может предъявить для опознания лицо или предмет свидетелю, потерпевшему, подозреваемому или обвиняемому" то есть здесь выбор связан как с объектом, так и с субъектом опознания, а в различных сочетаниях это дает многовариантность.

3. Еще одну группу представляют относительно-определенные правовые предписания, которые связывают выбор поведения с наличием определенных условий или обстоятельств (оснований). Следует отметить, что такие предписания достаточно распространены в уголовно-процессуальном законодательстве и весьма неоднородны. Во-первых, имеются предписания, указывающие на возможность принятия одного из решений при наличии соответствующих условий. Например, предварительное следствие может осуществляться не только по месту совершения преступления, но и по месту его обнаружения либо по месту нахождения подозреваемого, обвиняемого или большинства свидетелей, но при условии, что это обеспечит наибольшую быстроту, объективность и полноту расследования (ч. 1 ст. 132 УПК). Во-вторых, часть предписаний (а число таковых гораздо большее, чем предыдущих) связывают принятие решения с определенными основаниями. В данном случае законодатель предоставляет в большинстве случаев не право выбора среди вариантов решений, а выбор в определении достаточности оснований для принятия решения. То есть относительная определенность здесь имеет место применительно к формулированию оснований выбора поведения. Следует отметить, что степень определенности рассматриваемых оснований различна. В одних случаях речь идет о достаточных основаниях полагать (ч. 1 ст. 89 УПК), в других - о достаточных данных (ч. 2 ст. 108 УПК), в третьих - о наличии достаточных доказательств (ст. 143 УПК) и т.п. Но во всех этих случаях имеет место различие не только в характере данных, но и в их достаточности. К числу рассматриваемых можно отнести также и правовые предписания "смешанного" характера, типа предусмотренного ч. 3 ст. 109 УПК. В данной правовой норме содержится формулировка абсолютно-определенного характера "По поступившему заявлению или сообщению должно быть принято одно из следующих решений: 1) о возбуждении уголовного дела; 2) об отказе в возбуждении уголовного дела; 3) о передаче заявления или сообщения по подследственности или подсудности.". То есть законодатель указывает на обязательное разрешение материалов о преступлении. В то же время основания для принятия одного из трех указанных решений носят относительно-определенный характер. Для возбуждения уголовного дела это достаточные данные, указывающие на признаки преступления (ч. 2 ст. 108 УПК), для отказа в возбуждении уголовного дела - отсутствие оснований к возбуждению уголовного дела или наличие обстоятельств, исключающих производство по делу (ч.1 ст. 113 УПК) и т.д. Нередко выбор поведения следователя законодатель связывает одновременно и с наличием оснований, и с наличием условий (например, задержание подозреваемого ст. 122 УПК).

Квалификация относительно-определенных предписаний может быть осуществлена в зависимости от предоставляемой возможности выбора на определенном отрезки времени. Здесь можно выделить предписания, предполагающие выбор в ходе:

В качестве квалификационного признака возможно выделение субъектов, наделенных правом выбора поведения. В основном относительно-определенные правовые предписания, содержащиеся в уголовном процессе, адресованы должностным лицам, осуществляющим (или контролирующим) производство по делу. Приводимые нами ранее примеры отражают именно эту группу предписаний. Вместе с тем, здесь имеются формулировки, допускающие применение усмотрения и другими субъектами. Так, согласно ч. 1 ст. 137 УПК следователь, усмотрев из дела, что совершенным преступлением причинен материальный ущерб гражданину, предприятию, учреждению или организации, разъясняет им право предъявить гражданский иск, о чем составляет протокол или делает письменное уведомление. Выбор решения о предъявлении исковых требований полностью зависит от волеизъявления лица (физического или юридического), которому причинен вред.

Приведенный нами перечень классификаций относительно-правовых предписаний не является исчерпывающим, поскольку в качестве классификационных признаков могут быть выделены и другие.

В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчик акцентируют внимание на то, что "исходным элементом правореализации служат два феномена: юридическая норма и социальная ситуация, к которой она непосредственно относится...".(29) Действительно, разделение учеными этих двух аспектов в правоприменении проводится не зря. Это два самостоятельных, но в тоже время взаимообусловленных и взаимодополняющих друг друга элемента. Специфика такого деления и предполагает как наличие различных социальных ситуаций, к которым применяется юридическая норма, так и существование в праве относительно-определенные предписаний, которые позволяют решать те или иные вопросы, возникающие при определенной ситуации. В этой связи, довольно значимым, на наш взгляд, является вопрос о том, насколько допустимой является относительная определенность в праве и, в частности, каковы границы усмотрения следователя в выборе вариантов своего поведения.

Уголовно-процессуальный закон наделяет следователя достаточной степенью самостоятельности в выборе направления расследования, производстве следственных действий, применении мер принуждения и др. Но настолько ли свободен следователь, как это может показаться на первый взгляд. Проанализируем несколько ситуаций. Согласно ст. 162 УПК "следователь вправе произвести очную ставку между двумя ранее допрошенными лицами в показаниях которых имеются существенные противоречия". Таким образом, УПК наделяет следователя правом производства данного следственного действия, что указывает на возможность выбора: реализовать это право или нет. В тоже время анализ практики показывает, что в тех случаях, когда следователь отказывается от производства очной ставки, он имеет "возможность" получить уголовное дело для дополнительного расследования. При этом прокурор или суд вполне обоснованно могут упрекнуть следователя в том, что в деле остались не разрешенными существенные противоречия, а, следовательно, не достигнуто всестороннего и полного исследования обстоятельств произошедшего деяния, то есть не реализован один из принципов уголовного судопроизводства (ст. 20 УПК).

Аналогичная ситуация возникает и в связи с реализацией ст. 164 УПК, где говориться, что "в случае необходимости следователь может предъявить для опознания лицо или предмет свидетелю, потерпевшему, подозреваемому или обвиняемому". В данном случае необходимость в производстве (или не производстве) опознания определяется следователем, но было бы неверным считать, что при этом следователь полностью свободен в своем выборе. Решение следователя в такой ситуации зависит от ряда причин. В рамках рассматриваемого вопроса нас в большей степени могут заинтересовать три из них. Во-первых, обстоятельства дела (например, у следователя есть опасения, что из-за боязни во время производства опознания потерпевшая не укажет на лицо, совершившее преступление), во-вторых, требование закона к достаточности доказательств (например, для привлечения лица в качестве обвиняемого (ст. 143 УПК) ) и, в-третьих, складывающаяся правоприменительная практика, согласно которой суд или прокурор могут возвратить уголовное дело по основаниям, изложенным выше.

Приведенные примеры показывают, что следователь далеко не свободен в выборе своего поведения. Именно этим можно объяснить имеющие место в уголовных делах и изобретенные практикой документы типа "постановление о не производстве очной ставки", "постановления о не производстве опознания" и т.п..

На наш взгляд, следует согласиться с Л.Б. Алексеевой в том, что "предоставление права субъекту, наделенному властными полномочиями, далеко не всегда означает, что он может действовать по собственному усмотрению. Чаще всего оно означает, что совершение тех или иных действий входит в его компетенцию, разрешено должностному лицу законом".(30)

В связи с рассматриваемым вопросом интерес представляют и следующие суждения. К числу закономерностей, которые учитывает законодатель при выборе средств правового воздействия, относится и возможность строгой формализации ситуации, в которой действует должностное лицо. Невозможность однозначно определить, как следует должностному лицу действовать в конкретном случае, затрудняет и исполнение юридических обязанностей, которые в принципе исключают возможность усмотрения. Чем неопределеннее описаны в законе признаки ситуации, чем меньше у законодателя возможности заранее определить в законе, как именно обязано действовать должностное лицо, тем меньше у него возможности использовать возложение обязанности как средства воздействия на сознание и волю указанного лица. Поэтому даже в тех случаях, когда, казалось бы, речь идет о том, как следует поступить после того, как будет признано, "что ко времени производства дознания, предварительного следствия или рассмотрения дела в суде, вследствие изменения обстановки, совершенное деяние потеряло характер общественно опасного или это лицо перестало быть общественно опасным", закон не возлагает на должностное лицо обязанность прекратить уголовное дело, а предоставляет ему право это сделать (ст. 6 УПК РСФСР). Возложение обязанности в данном случае противоречило бы логики правового регулирования, поскольку законодатель не мог конкретно определить, ни какие случаи следует расценивать как изменение обстановки, ни по каким показателям можно судить, что лицо потеряло общественно опасный характер, предоставив должностным лицам руководствоваться собственным профессиональным правовым сознанием. И коль скоро они, опираясь на собственное правовое сознание, выработанное профессиональным обучением и опытом, на собственное внутреннее убеждение, придут к выводу, что описанные в законе признаки имеют место в действительности, то зачем же после этого стимулировать их поведение с помощью юридических обязанностей? Значительно в таких случаях указать, что должностным лицом такой образ действий разрешен, поскольку по общему правилу, если лицо совершило преступление, то оно должно быть осуждено судом, и, следовательно, прекращение уголовного дела не должно иметь места.(31)

Таким образом, при формулировании относительно-определенных предписаний законодатель устанавливает пределы усмотрения следователя. Такие пределы имеют место и к формулировкам, которые, казалось бы, позволяют следователю действовать достаточно свободно (например, рассмотренные нами выше "в праве", "при необходимости" и т.п.), и тем более к формулировкам, ограничивающим выбор следователя предложенными в законе вариантами поведения или условиями принятия решения (выполнения действия). Причем в большинстве случаев эти пределы выражены не прямо, а вытекают из смысла, "духа" закона, находят свое выражение через анализ задач уголовного судопроизводства, его принципов, определение предмета доказывания, других положений норм права. Несколько перефразировав классиков можно сказать, что свобода выбора в деятельности следователя есть определенная правом необходимость.(32)

До настоящего времени мы вели речь о возможности выбора при принятии процессуальных решений или осуществлении процессуальных действий, как правовой деятельности следователя. Существует и иной аспект рассматриваемого вопроса.

При выборе решения следователь с учетом сложившейся обстановки и представленных ему возможностях обязан избрать наиболее рациональный способ действия, обеспечивающий эффект операции, экономию средств, которые предполагается затратить.(33) Каждое процессуальное действие предполагает самостоятельный выбор следователем или оперуполномоченным тактики его проведения. В юридической литературе под тактикой следственных действий понимается система научных положений и разрабатываемых на их основе соответствующих средств (тактических рекомендаций, тактических приемов, тактических операций) допустимого и рационального собирания, использования и исследования доказательственной информации следователем при производстве отдельных следственных действий в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного противодействия со стороны лиц, преимущественно не заинтересованных в установлении истины при расследовании преступлений.(34)

Полагаем, что "сердцевиной", ядром тактики следственных действий являются тактические приемы, рассматриваемые как научные рекомендации, сложившееся на основе использования специальных наук, главным образом - психологии, логики, научной организации труда (НОТ) и широкого обобщение практики для применения логических методов познания, формирования психологии отношений следователя с участниками следственных действий, организации планомерного расследования преступления в целях эффективного собирания доказательств в соответствии с нормами УПК.(35)

Р.С. Белкин определяет тактический прием как наиболее рациональный и эффективный способ действия или наиболее целесообразная в данных условиях (выделено нами - Авт.) линия поведения лица, осуществляющего то или иное процессуальное действие.(36) В связи с анализом проблемы усмотрения следователя необходимо особо подчеркнуть, что тактические приемы, с одной стороны, не регламентированы законом, и их применение, выбор и варианты использования зависят от следственной ситуации, ее оценки следователем, а при допросе - и от процессуального положения допрашиваемого, его личности. Уголовно-процессуальный закон не предусматривает и, очевидно, не может заранее предусмотреть применения научных рекомендаций использования тактических приемов в каждом случае, поскольку последние очень разнообразны, подвержены изменениям и постоянно развиваются. Это и обусловливает свободное оперирование ими. Иными словами, "тактика всегда предполагает возможность маневрирования одним из двух или более возможных, не противоречащих нормам УПК приемов на основе оценки всех обстоятельств дела".(37)

С другой стороны, тактические приемы, как следует из вышеизложенного положения, подчинены закону и могут применяться только в рамках уголовно-процессуальных норм и, конечно, норм морали. Справедливо положение, согласно которому именно нормы морали позволяют постоянно проецировать практическое осуществление материальных и процессуальных правовых предписаний на идеалы как законной, так и справедливой деятельности. Они наполняют внешне обозримые юридические границы усмотрения должностного лица внутренне осязаемым нравственным смыслом. Конкретно это выражается в субъективном оправдании морально-правового выбора варианта деятельности, мотивации и целеполагания при принятии решения. Правосознание должностного лица, представляющее собой своеобразный нравственно-правовой сплав идей, взглядов, чувств, эмоций, настроений и переживаний, ведет активный поиск оптимального варианта решения по юридическому делу. В процессе этого поиска осуществляется двусторонняя нравственная и правовая квалификация общественного отношения. Забвение этого, принижение значимости юридической и этической оценки рассматриваемого правоприменителем жизненного случая ведут к упречности вынесенного им решения с позиции законности или справедливости.(38)

Конечно, в отличии от принятия следователем процессуальных решений и производства следственных действий, влияние уголовно-процессуального законодательства и, в частности, его относительно-определенных предписаний на выбор тактических приемов является более опосредованным, но игнорирование такого влияния было бы не верным.

1. Лупинская П.А. В кн.: Курс советского уголовного процесса: Общая часть. - М., 1989.- С. 466.

10. См.: Сахаров А.Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного зако-нодательства// Планирование мер борьбы с преступностью. - М., 1982. - С. 9 - 10.

19. См.: Кондратьев П.Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе принятия уголовно-правовых решений// Актуальные проблемы уголовного законодательства в дея-тельности органов внутренних дел. - С. 28 - 29.

28. Здесь следует сделать оговорку, что пределы возможного выбора поведения предусмот-рены законодателем и для таких ситуаций. Об этом речь будет идти позже.

37. Картэс И. Тактика и психологические основы допроса. - М., 1965. - С. 3.