2013avtoref686

Работа выполнена в секторе истории государства, права и политических учений Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института го-сударства и права Российской академии наук

Научные консультанты:
Официальные оппоненты:
Ведущая организация:

доктор юридических наук, профессор
Дробышевский Сергей Александрович
доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ
Мамут Леонид Соломонович
Сырых Владимир Михайлович
доктор юридических наук, профессор кафедры теории права, государства и судебной власти ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия», заслуженный деятель науки РФ
Касаткин Сергей Николаевич
кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой методологии и философии права НОУ ВПО «Самарская гуманитарная академия»
ФГБОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный университет»

Защита состоится 21 мая 2013 г. в 12 часов 00 минут на заседании диссертаци­онного совета по защите докторских и кандидатских диссертаций Д.002.002.07 Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институте го-сударства и права Российской академии наук по адресу: 119991, Москва, ул. Знаменка, д. 10.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государ­ственного бюджетного учреждения науки Институте государства и права Рос­сийской академии наук по адресу: 119991, Москва, ул. Знаменка, д. 10.

Автореферат разослан «
Ученый секретарь диссертационного совета к.ю.н., профессор

» апреля 2013 г.

Н. Н. Ефремова

2

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования
В правоведении существуют противоречащие друг другу представления о способах восполнения пробелов в законодательстве. Прежде всего высказыва­ются разные суждения о количестве таких приемов¹. Характер деятельности по восполнению пробелов в законодательстве также выступает предметом спора. Здесь, в частности, выдвинуты две точки зрения. Указанная деятельность рас­сматривается либо в качестве правоприменительной², либо как не относящаяся к таковой³.
Мнения исследователей расходятся и по вопросу, нужно ли при воспол­нении пробелов в законодательстве обращаться к юридическим фикциям⁴. Вдо­бавок специалисты выдвинули противоречивые теоретические позиции по дру­гой проблеме. Речь идет о том, следует ли формулировать способы восполне­ния пробелов в законодательстве в нормах позитивного права государств, где эти методы осуществляются⁵.
Все перечисленные спорные вопросы требуется решить в ходе изучения способов восполнения пробелов в законодательстве. Этим объясняется необхо­димость предпринимаемого исследования.
Однако она обусловливается еще одним обстоятельством. Сам факт наличия нескольких методов преодоления пробелов в законодательстве поро­дил  теоретическую  дискуссию.  Предмет  указанного  спора  заключается  в  том,
¹ См.: Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 102, 104–110; Сабо И.
Социалистическое право. М., 1964. С. 279; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов.
государство и право. 1970. № 3. С. 56; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 179.
² См.: Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: дис. … канд.
юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 36, 98; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 347, 349.
³ См.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. CПб., 1911. С. 362; Завадский А. В. К учению о толко­
вании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 162–163, 237, 282.
⁴  См.: Штейнберг И. З. Что такое «движение свободного права»? (Закон и судья). М., 1914. С. 15; Завад­
ский А. В. Указ. соч. С. 356, 359; Pospisil L. J. Anthropology of Law: a Comparative Theory. NY, 1971. P. 21–22.
⁵ См.: Завадский А. В. Указ. соч. С. 353; Сабо И. Указ. соч. С. 279; Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань, 1969.
С. 59; Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 56; Шафиров В. М. Установление смысла законодательства и аналогия пра­
ва // Рос. юстиция. 2009. № 8. С. 3.
3

какие из рассматриваемых способов следует предпочесть в конкретных услови­ях места и времени¹. Эту проблему также нужно решить.
Цель и задачи исследования
Первая состоит в изучении ряда методов восполнения пробелов в законо­дательстве. В число отмеченных приемов входят фиктивное правоприменение путем как аналогии права, так и аналогии закона; действительное правоприме­нение через аналогию права и аналогию закона, действительное правопримене­ние при обращении к фикции отсутствия пробела в законодательстве, вынесе­ние решения по пробельной ситуации, не подкрепляемого юридической аргу­ментацией. Наконец, последний рассматриваемый метод предполагает, что су­веренная власть в норме позитивного права приказывает суду при наличии пробела принять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем.
Существуют иные способы восполнения пробелов². Однако они не полу­чили широкого распространения на практике и редко выделяются в юридиче­ской литературе. Поэтому изучение этих приемов не охватывается целью ис­следования.
Ее достижение предусматривает решение ряда задач. Таковыми являются выделение и характеристика специфических юридических фикций, именован­ных созидательными; определение пробелов в законодательстве, обоснование необходимости их восполнения в случае обнаружения, описание истории зако­нодательного санкционирования и судебного применения аналогии права и аналогии закона, выявление закономерностей преодоления пробелов в законо­дательстве,   обнаружение   степени   точности   учета   этих   необходимых   и   суще-
¹  См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 100–101; Тарановский Ф. В.
Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 478; Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права.
М., 1959. С. 129; Акимов В. И. Аналогия в советском гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970.
С. 43.
² См.: Ст. 22 Декрета ВЦИК от 30.11.1918 г. «О Народном суде РСФСР (Положение)» // СУ РСФСР. 1918. № 85.
Ст. 889; § 7 Гражданского уложения Австрии 1811 г.; Cт. 16 Гражданского кодекса Португалии 1867 г.; Cт. 11
Гражданского кодекса Египта 1875 г.; Гражданский кодекс Греции 1940 г. // Cheng B. General Principles of Law
as Applied by International Courts and Tribunals. NY, 2006. P. 401, 402–403, 407; Васьковский Е. В. Указ. соч.
С. 102, 104–110; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 179; Боннер А. Т. Применение норма­
тивных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 85; Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их воспол­
нения в правоприменительной деятельности: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 100–101.
4

ственных связей при законодательном санкционировании и судебном примене­нии аналогии права и аналогии закона, характеристика использования созида­тельных фикций в только что указанных видах деятельности законодателя и су­дов, постижение остальных способов восполнения пробелов в законодатель­стве, охватываемых целью исследования; выработка рекомендаций об исполь­зовании анализируемых методов преодоления упомянутых пробелов на практи­ке.
Объект и предмет исследования
Первым являются рассматриваемые способы восполнения пробелов в за­конодательстве как объективная реальность. Вторым выступают теоретические представления и эмпирические данные об этой сфере действительности.
Методологическая основа исследования
Ее составляют общенаучные, частнонаучные и специально-юридические средства познания. В первую группу входят, например, анализ, синтез, дедук­ция, индукция, сравнение, системный подход, исторический и статистический методы. Эти и иные общенаучные приемы изучения конкретизируются при ис­следовании социальных явлений, приобретая соответствующую частнонаучную специфику. Скажем, в работе предпринят анализ и сравнение различных об­ществ в ходе их исторического развития с целью установления здесь объекта исследования, а также использован статистический метод для получения коли­чественных данных, характеризующих обращение судов к аналогии права и аналогии закона. В диссертации широко применяются и специально-юридические средства познания. Таковыми выступают, в частности, юридико-догматический, сравнительно-правовой и историко-юридический методы. Спо­собы из последней категории конкретизируют общенаучные и частнонаучные приемы изучения по отношению к объекту исследования.
При этом соотношение отмеченных средств познания и их сочленение в единую методологию определяются несколькими основаниями. Здесь главными являются цель и задачи диссертации, а также совокупность изученных доктри-нальных представлений и эмпирических данных.
5

Состояние научной разработанности темы и теоретическая основа ис­следования
Их позволило определить осмысление работ отечественных и иностран­ных специалистов. Потом были предприняты усилия по выработки нового зна­ния. В частности, имеется в виду следующее.
Р. Иеринг выделил и описал исторические юридические фикции. Затем подобная работа была также проделана Г. С. Мэном и Л. Фуллером. В упомя­нутой группе явлений диссертант вычленил так называемые созидательные юридические фикции. Автор сформулировал определение последних и охарак­теризовал выполняемые ими функции.
Г. Кельзен и Э. Цительман, изучая пробелы в законодательстве, пришли к выводу об их отсутствии в сфере негативного правового регулирования. Дис­сертантом показана ошибочность такого мнения.
Ряд отечественных правоведов — В. И. Акимов, Е. В. Васьковский, С. И. Вильнянский, В. В. Лазарев — сделали заключение, что пробелы в зако­нодательстве образуются в случае существования юридических норм, которые являются или неполными, или совершенно непонятными, или находятся между собой в непримиримом противоречии. В диссертации продемонстрирована не­точность этой теоретической позиции.
Исследуя «порядок докладов» как особую систему действий по устране­нию пробелов, историю законодательного санкционирования аналогии права и аналогии закона, автор опирался на работы А. Д. Градовского, Ф. П. Дубро-вина, А. В. Завадского, К. И. Малышева, И. А. Покровского, а также на отече­ственные и зарубежные правовые нормативные акты различных эпох. Осмыс­ление всех этих материалов принесло свои плоды. Впервые в российском пра­воведении диссертантом дана развернутая характеристика только что упомяну­тых порядка и истории.
В работах Е. Губера, К. Кихнера, Т. Лундмарка и Л. Я. Поспишила юри­дическая аналогия представлена в качестве способа сокрытия творческой дея­тельности судов. Развивая данную мысль, автор, обратившись к идее использо-
6

вания созидательных юридических фикций в процессе восполнения пробелов в законодательстве, пришел к результату, до сих пор отсутствовавшему в отече­ственной юриспруденции. Речь идет о выделении и детальном анализе двух способов преодоления пробелов: фиктивном правоприменении путем аналогии права и аналогии закона.
При исследовании иных методов восполнения пробелов в законодатель­стве, охватываемых целью диссертации, помогли труды С. С. Алексеева, А. Т. Боннера, Е. Губера, В. Н. Карташова, С. Н. Касаткина, В. И. Леушина, А. С. Пиголкина, В. М. Сырых. Изучение этих работ позволило автору выявить недостатки способов преодоления пробелов, рассмотренных этими специали­стами, по сравнению с фиктивным правоприменением путем аналогии права и аналогии закона.
Эмпирическая основа исследования
В диссертации использованы отечественные и иностранные формальные источники позитивного права. Прежде всего имеются в виду гражданские и уголовные кодексы разных стран мира, а также иные законодательные акты. Вдобавок при написании работы учитывалась зарубежная и отечественная су­дебная практика, относящаяся к преодолению пробелов в законодательстве.
Научная новизна исследования
В диссертации выделены и охарактеризованы созидательные юридиче­ские фикции, сформулирована дефиниция и установлена сущность пробелов в законодательстве, а также выявлены закономерности восполнения последних. Диссертационное исследование позволило определить эффективность способов преодоления отмеченных пробелов, образующих объект изучения, и сформули­ровать рекомендации об использовании указанных методов на практике.
Основные положения, выносимые на защиту
1. В государстве с пользой для него при восполнении пробелов в законо­дательстве возможно обращение к созидательным юридическим фикциям. По­следние можно определить следующим образом. Любая указанная фикция есть суждение,   которое   скрывает   или   стремится   утаить   факт   того,   что   под   видом
7

применения в конкретном случае действующей правовой нормы соответству­ющий орган государства создает и реализует предписание, не укладывающееся в содержание упомянутого юридического правила.

1. Пробелы в законодательстве являются его неотъемлемым атрибутом и выступают результатами правотворчества. Выделенные итоги обнаруживаются в сферах, именованных Г. Кельзеном позитивным и негативным правовым ре­гулированием¹. В первой названной области они заключаются в наличии в формальных источниках права суждений, непонятных или взаимно исключаю­щих друг друга, либо нуждающихся для практической реализации в дополне­нии другими. Во второй сфере эти результаты представлены иными феномена­ми. Речь идет о присутствии здесь разрядов поступков, которые, исходя из це­лей суверена, следует упорядочить позитивным правовым регулированием, то есть или запретить, или предписать, или дозволить, сформулировав дополни­тельные законодательные правила.
2. Преодоление пробелов в законодательстве требует создания индивиду­альных предписаний, которые нельзя назвать результатом ни правоприменения, ни правотворчества. Отмеченные постановления диссертантом предложено именовать внезаконными. Они не укладываются в содержание функционирую­щих законодательных правил, нарушая тем самым законность.
3. Аналогия закона и аналогия права есть методы обнаружения правовых норм, которые обеспечивают юридическое обоснование внезаконных предпи­саний. При использовании первого приема результатом поиска является зако­нодательное правило, непосредственно регулирующее конкретные жизненные ситуации. При обращении ко второму способу таким итогом выступает юриди­ческий принцип.
4. Выживание и прогрессивное развитие государственно организованного общества требует и соблюдения законности, и создания, а также проведения в жизнь внезаконных предписаний. Все это лучше всего достигается двумя спо­собами восполнения пробелов в законодательстве, которые диссертант имено-¹ See: Kelsen H. Pure Theory of Law. Berkeley, 1970. P. 15–16.

8

вал фиктивным правоприменением путем аналогии права и аналогии закона. Этими приемами и восполняются отмеченные пробелы, и создается видимость реализации правовых норм, на которые даны ссылки в соответствующих внеза-конных предписаниях.

1. Только что упомянутые методы преодоления пробелов в законодатель­стве отвечают выявленным в настоящем исследовании закономерностям право-восполнительной деятельности. Но последним в разной степени не соответ­ствуют остальные исследуемые приемы. Поэтому их использование отрица­тельно сказывается на выживании и прогрессивном развитии государственно устроенного общества.
2. В ситуациях, где присутствуют пробелы в законодательстве, позитив­ное правовое регулирование не привело к созданию каких-либо юридических правил. Отсюда в анализируемых случаях формулирование содержания внеза-конного предписания объективно не подчинено никаким юридическим ограни­чениям от упомянутых норм.

8.  Учет этой закономерности способствует совершенствованию право-
восполнительной работы. Вот почему рекомендуется полное устранение юри­
дических стеснений деятельности по преодолению пробелов в законодательстве
в государственно устроенных обществах для наилучшего обеспечения самосо­
хранения и прогресса этих государств.
Притом указанная цель получит добавочную гарантию реализации при осуществлении еще одной рекомендации. В государственно организованных обществах следует обязать должностных лиц, занимающихся преодолением пробелов в законодательстве, всегда выполнять такую работу при обнаружении последних. Другое дело, что соответствующие нормы должны устанавливаться лишь в тех отраслях права, в которых правовосполнительная деятельность не запрещена.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования Они   способны   помочь   при   совершенствовании   отечественного   и   зару­бежного  законодательства,  а  также  деятельности  исполнительных  и  судебных
9

государственных органов. Выводы диссертации с пользой могут быть примене­ны в ходе преподавания и дальнейшей научной разработки способов восполне­ния пробелов в законодательстве.
Апробация результатов исследования
Диссертация обсуждена на заседании сектора истории государства, права и политических учений Института государства и права РАН. Ее результаты опубликованы. Материалы работы использованы при проведении автором лек­ций и семинарских занятий со студентами Сибирского федерального универси­тета.
Выводы диссертации изложены на международных научных конференци­ях. К таким форумам относятся «Ломоносов» (Москва, МГУ, апрель 2009 г.), «Право и процесс в XXI веке: континентальный опыт и перспективы» (Красно­ярск, СФУ, сентябрь 2011 г.), «Правовая политика и развитие российского за­конодательства в условиях модернизации» (Красноярск, СФУ, июнь 2012 г.).
Структура диссертации
Работа состоит из девяти разделов. Имеются в виду введение, три главы, объединяющие шесть параграфов, заключение и список использованной лите­ратуры.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во введении обоснована актуальность темы диссертации, сформулиро­ваны цель, задачи, объект, предмет, методологическая, теоретическая и эмпи­рическая основы исследования, охарактеризованы состояние разработанности изучаемой проблематики, научная новизна работы. Вдобавок показана теорети­ческая и практическая значимость результатов диссертации, апробация отме­ченных итогов, приведена структура работы.
Глава первая «Анализ отдельных понятий юриспруденции для ис­следования темы диссертации» начинается с параграфа «Изучение созида­тельных юридических фикций», где сначала выявлены эти ложные суждения. Установлено, что последние есть один из разрядов феноменов, которые иссле-
10

довал Р. Иеринг. Все упомянутые явления этот автор назвал историческими фикциями¹. Из них некоторые способны принести пользу при восполнении пробелов в законодательстве.
Вот пример такого ложного суждения, извлеченный указанным исследо­вателем из древнеримских юридических норм о наследовании. Здесь «положе­ние старого права гласит: “Только наследник может подать иск, именуемый hereditatis petitio” [иск о наследстве]. Но позднее возникла необходимость предоставить право на иск и другим лицам, например, покупателю обанкро­тившегося поместья и bonorum possessor [преторский владелец наследства]. Вследствие этого было бы нужным изменить не просто формулировку самого иска, в которой использовались термины heres [цивильный наследник] и hereditas [наследство], но также и словесное выражение отмеченного правила. Это последнее не было легким делом. Оно подразумевало замену нынешнего хорошо знакомого понятия “hereditas” новым более общим понятием универ­сального правопреемства, которое нуждалось бы в ясном понимании и точной формулировке. Должна ли была жизнь ждать до тех пор, пока правовая теория решит эти задачи? Был избран способ, теоретически менее правильный, но практически достигавший цель быстрее. Эти два лица (bonorum emptor [лицо, купившее все имущество несостоятельного] и bonorum possessor) понимались как heredes [наследники]... Этим путем форма существующего права спасалась. Претор издавал ту же самую формулу, как прежде, лишь добавляя для судьи замечание, что bonorum emptor или bonorum possessor либо они оба вместе должны рассматриваться в качестве heredes»². Таким образом, «хотя фактиче­ски эти лица не были heredes, они приравнивались к heredes относительно спо­собности предъявлять иск»³.
¹ Vgl. Jhering R. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Bd. III. Breitkopf &
Härtel, 1865. S. 289. Юридическую фикцию в целом возможно определить, исходя из концепции Л. Фуллера.
Как известно, последняя сводится к следующему. Согласно взглядам этого американского правоведа, юридиче­
ская фикция во всех случаях представляет собой ложное утверждение, которое несет в себе полезность. Притом
оно обязательно провозглашается с полным или частичным осознанием его ложности (see: Fuller L. L. Legal
Fictions. Stanford, 1967. P. 9, 10).
² Jhering R. Op. cit. S. 286–287.
³ Ibid. S. 287.
11

Еще одна иллюстрация юридических фикций, способных помочь при восполнении анализируемых пробелов, такова. В Англии первоначально суд Казначейства разрешал споры, связанные с уплатой сборов в пользу государ­ства. Но в середине XIV в. этот суд стал рассматривать требования задолжав­ших казне частных лиц о взыскании денежных сумм с их должников. Получен­ные таким образом средства шли в счет погашения долга истца перед государ­ством. Данный иск назывался quo minus. Однако вскоре с аналогичными требо­ваниями стали обращаться и те лица, у которых отсутствовала налоговая за­долженность. Это достигалось через фиктивное утверждение существования таковой. И суд Казначейства без изменения правовых норм о подсудности ему конкретных дел рассматривал соответствующие иски¹.
В приведенных примерах налицо использование юридических фикций при творческой деятельности органов государства, нацеленной на восполнение пробелов в законодательстве. Этого рода ложные суждения определены в рабо­те по выполняемой ими функции, то есть как созидательные.
В параграфе показана необходимость использования судами указанных фикций для обеспечения выживания и прогресса государственно устроенного общества. Имеется в виду то, что в государстве при функционировании органов суверенной власти время от времени возникают случаи, не предусмотренные действующим законодательством, в которых требуется принимать обязатель­ные решения. Притом эти постановления должны быть совместимы с законно­стью как необходимым способом нормального функционирования государ­ственно организованного общества. Обе охарактеризованные задачи решаются посредством применения упомянутыми структурами в своей деятельности по восполнению пробелов в законодательстве выделенных созидательных фикций.
Действительно, благодаря этим ложным суждениям указанные постанов­ления формулируются и проводятся в жизнь под видом применения существу­ющих правовых норм. Такое скрытое нарушение суверенной властью законнос-ти   лучше  открытого   для  обеспечения   в   государственно  устроенном  обществе
¹ See: Kerr I. R. Legal Fictions. (Doctoral dissertation.) London, Ontario, Canada, 1995. P. 26–28.
12

упорядоченности общественных отношений. По крайней мере, при первом у большинства населения государства не создается впечатления о нарушении правопорядка. Информация об этом доступна лишь очень узкому кругу людей. И данное обстоятельство, несомненно, положительно сказывается на эффек­тивности правового регулирования. Во всяком случае, здесь исключается сле­дование массой человеческих индивидуумов, подчиненных суверену, примеру должностных лиц, отчасти не считающихся с действующим законодательством.
Это способствует созданию в государственно организованном обществе положения, которое немало классиков политологии и юриспруденции рассмат­ривали необходимым и отсюда нормальным для существования государства. Здесь подразумевается то, что большинство населения добровольно подчиняет­ся суверенной власти¹. Между прочим, только при этом условии суверен спосо­бен эффективно применять принудительные меры, например, к правонаруши­телям.
При использовании анализируемой созидательной юридической фикции люди, склонные к совершению вредных для государственно устроенного обще­ства деяний — как находящихся в сфере позитивного правового регулирования, так и нет, — обычно хорошо осведомлены о реакции на выделенные поступки суверенной власти, а именно о применении ею принуждения, в том числе физи­ческого. Ведь в большинстве случаев упомянутые потенциальные вредители пристально следят за судьбой своих товарищей, совершивших подобные вещи. И если суверенная власть пресекает такие деяния, применяя при этом меры юридической ответственности к их совершителям, то лица, склонные к причи­нению вреда государственно организованному обществу, должны будут учиты­вать указанный факт при принятии решений относительно собственной буду­щей деятельности. Отсюда не исключено, что некоторые из рассматриваемых индивидуумов воздержатся от совершения общественно вредных поступков.
¹ See: Austin J. The Province of Jurisprudence Determined.  L., 1832. P. 322–324; Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1994. P. 23, 116–117; Easton D. A Framework for Political Analysis. Chicago, 1979. P. 97.
13

В итоге будет меньше поводов для вынесения органами суверенной влас-ти внезаконных предписаний. Однако эти постановления, как отмечено, нару­шают законность.
Таким образом, скрытые под применением правовых норм действия структур суверенной власти по формулированию и проведению в жизнь пред­писаний для конкретных случаев, несовместимых с действующим законода­тельством, будут иметь своеобразное последствие. Речь идет об укреплении за­конности как следствии использования созидательных юридических фикций¹.
Во втором параграфе «Исследование пробелов в законодательстве и используемого для их устранения “порядка докладов”» прежде всего отме­чается следующее. В диссертации в понятие «законодательство» вкладывается широкий смысл. Здесь подразумеваются установленные компетентными госу­дарственными органами законы, принятые в строгом соответствии с ними под­законные нормативные правовые акты, а также все иные юридические доку­менты, содержащие общеобязательные правила поведения, соблюдение кото­рых гарантируется государством.
Как известно, в правоведении есть синоним законодательству в таком по­нимании. Имеется в виду понятие «позитивное право».
Затем показано, что рассмотрению подлежат именно пробелы в законода­тельстве. Причем данный подход характерен для большинства исследований, посвященных анализу пробелов. Более того, в специальной литературе присут­ствует точка зрения, что их изучение возможно лишь применительно к пози­тивному праву. Например, по утверждению М. А. Кауфмана, социологический и   естественно-правовой   типы   правопонимания   «не   оставляют   места   для   воз-
¹ Не упоминая о последних, В. И. Каминская писала, что в уголовном праве «аналогия несомненно является орудием укрепления законности и вместе с тем обеспечивает возможность эффективной борьбы с преступлени­ями, которые оказались за пределами непосредственного законодательного регулирования» (Каминская В. И. Роль Верховного Суда СССР в развитии советского социалистического права // Сов. государство и право. 1948. № 6. С. 39).
14

можности  существования»¹  пробелов.  «Только  позитивное  право  может  иметь пробелы»².
Отчасти эта позиция находит подтверждение в законодательных актах разных стран мира. Так, § 7 Гражданского уложения Австрии 1811 г., ст. 16 Гражданского кодекса Португалии 1867 г. и ст. 11 Гражданского кодекса Егип­та 1875 г. предписывают суду в случае обнаружения пробела восполнить его посредством принципов естественного права³.
В параграфе отмечается, что понять способы преодоления пробела в за­конодательстве нельзя без представления о том, чем он является. Вот почему в данном разделе диссертации рассматриваются существующие в науке противо­речивые точки зрения о понятии указанного пробела. После этого формулиру­ется авторское определение последнего.
В диссертации продемонстрировано, что пробельность является неотъем­лемым атрибутом законодательства. Иными словами, как процессуальное, так и материальное законодательство всегда пробельно. Причина очевидна. Пред-назначенные для грядущей реализации юридические правила неизбежно фор­мулируются суверенной властью в неведении относительно характера некото­рых будущих ситуаций, с которыми столкнется государственно организованное общество.
Далее решается очередная задача исследования. Речь идет об обоснова­нии необходимости восполнения пробелов в законодательстве в случае их об­наружения.
В параграфе продемонстрировано, что в ходе истории государственно ор­ганизованных обществ такая нужда осознавалась суверенной властью не всегда и не везде. Например, такого осознания не было в Византии VI в., Пруссии по­следних двух десятилетий XVIII в., во Франции конца XVIII – начала XIX вв. и в   России   XVI–XIX вв.   В них  практиковался   так  называемый  «порядок  докла-
¹ Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М.,
2009. С. 11.
² Там же.
³ See: Cheng B. Op. cit. P. 401,  402–403. О беспробельности естественного  права см.: Спектор Е. И. Пробелы  в
законодательстве и пути их преодоления: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 13–14.
15

дов»¹. Причем есть данные, что в отечественном государстве суверенная власть использовала выделенную систему и ранее упомянутых временных рамок².
Согласно порядку докладов судам и исполнительным учреждениям при обнаружении пробелов следует передавать соответствующую информацию за­конодателю для создания правовых норм. До формулирования таких правил конкретные дела, в которых выявлены пробелы, приостанавливаются³.
Обсуждаемый порядок обнаружил существенные недостатки. В частнос-ти, он значительно затягивает разрешение споров по пробельным ситуациям. Кроме того, реализация указанного порядка препятствует созданию надлежа­щих юридических правил. Действительно, формулирование последних на осно­ве рассмотрения лишь одного случая лишает правотворческий процесс прису­щего ему всестороннего и глубокого анализа проблем правового регулирова­ния⁴.
Не случайно в указанных государственно организованных обществах, где рассматриваемый порядок докладов существовал, он был ликвидирован суве­ренной властью⁵. В результате здесь, как и в других подобных государствах, пробелы в законодательстве стали преодолеваться обнаруживавшими послед­ние учреждениями при решении конкретных дел. Причем эта правовосполни-тельная деятельность продолжалась до формулирования законодателем право­вой нормы, устранявшей соответствующий пробел.
Вторая глава «Закономерности правовосполнения» начинается с па­раграфа «История законодательного санкционирования судебного преодо­ления пробелов до конца XIX в.». В нем показывается развитие теоретиче­ских воззрений об аналогии права и аналогии закона как методов восполнения
¹ Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. Т. I. СПб., 1878. С. 284; Покровский И. А. Указ. соч.
С. 92; Дубровин Ф. П. О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона (окончание) //
Журн. М-ва юстиции. 1899. № 6. С. 2–14; Российское законодательство X–XX веков. Т. 2 / под общ. ред.
О. И. Чистякова. М., 1985. С. 170
² См.: Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского
права. М., 1869. С. 408–411; Дубровин Ф. П. Указ. соч. С. 2.
³ См.: Малышев К. И. Указ. соч. С. 283–285.
⁴ См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 255.
⁵ См.: Малышев К. И. Указ. соч. С. 284, 285; Покровский И. А. Указ. соч. С. 92.
16

пробелов в законодательстве. Здесь же иллюстрируется применение этих идей на практике.
Установить, когда аналогия права и аналогия закона были впервые опи­саны в литературе по правоведению или воплощены в законодательстве, не удалось. Однако известно, что представление о втором из названных способов восполнения пробела содержится уже в Дигестах Юстиниана. В частности, в Пандектах отмечено следующее. По словам Сальвия Юлиана, «не могут все от­дельные случаи быть предусмотрены законом или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести реше-ние»¹. И, как заметил К. Н. Анненков относительно анализируемой ситуации, восполнение «пробелов… в законе путем аналогии допускалось римской юрис­пруденцией… почти безгранично»².
В более поздних европейских государствах обсуждаемые методы преодо­ления пробелов нашли свое отражение в законодательстве, по крайней мере, несколько столетий назад. Так, одно из первых упоминаний об аналогии права относится здесь к XV в. Еще Тирольский уголовный устав, принятый в 1499 г., разрешал «судье рассматривать и судить непредусмотренные в нем преступле­ния сообразно с разумом и духом законов»³. Иными словами, предписывалось использование аналогии права⁴.
В XIX в. правовые нормы об анализируемых способах восполнения про­белов в законодательстве существовали в большинстве функционировавших тогда государств. Речь идет, по крайней мере, о гражданском праве⁵. Но из это­го правила есть и исключения. Скажем, в одной из самых авторитетных коди­фикаций мира — Германском гражданском уложении 1896 г. — нет предписа-
¹ Дигесты Юстиниана / отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. С. 109.
² Анненков К. Н. Система русского гражданского права. Т. I. СПб, 1910. С. 21–22.
³ Дубровин Ф. П.  О размерах допустимости аналогии при применении  уголовного закона //  Журн.  М-ва  юсти­
ции. 1899. № 5. С. 130.
⁴ См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 93.
⁵ См.: Завадский А. В. Указ. соч. С. 353.
17

ний об аналогии права и аналогии закона. Вместе с тем эти приемы восполне­ния пробелов в законодательстве широко практикуются в Германии¹.
Такое положение дел объясняется просто. По мысли немецкого законода­теля, использование аналогии права и аналогии закона в судебной деятельности составляет само собою разумеющееся явление². Отсюда и упоминание об об­суждаемых способах преодоления пробелов в законодательстве в Германском гражданском уложении 1896 г. оказалось излишним.
В XIX в. в ряде государственно организованных обществ законодательно предписывалось восполнять пробелы при их обнаружении органами государ­ства в ходе разрешения конкретных дел. Например, такая норма имеется в Гражданском кодексе Франции 1804 г. В соответствии с его статьей 4 «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточ­ности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в право-судии»³. Причем здесь в рассматриваемый период присутствовала уголовно-правовая санкция, действовавшая при нарушении отмеченного порядка. Она была предусмотрена статьей 185 Уголовного кодекса Франции 1810 г.⁴.
Во втором параграфе «Современные научные представления о необ­ходимых    и    существенных    связях    правовосполнительной    деятельности»
выявлено следующее. Преодоление пробелов в законодательстве требует со­здания внезаконных предписаний. Последние, как отмечено, не являются ре­зультатом ни правоприменения, ни правотворчества и не укладываются в со­держание функционирующих правовых норм.
Для вынесения такого решения в конкретной ситуации орган, восполня­ющий пробел в законодательстве, должен выработать неюридическое правило, рассчитанное на регламентацию указанного случая и подобных совокупностей обстоятельств как типа⁵. Внезаконное предписание может быть создано лишь на основе выделенной неправовой нормы.
See: Lundmark T. Charting the Divide between Common and Civil Law. NY, 2012. P. 104, 110, 128, 283, 291.
See: Cheng B. Op. cit. P. 404.
Французский гражданский кодекс 1804 г. М., 1941. С. 18.
См.: Штейнберг И. З. Указ. соч. С. 4.
See: Kelsen H. Op. cit. P. 244; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. IV. М., 1910. С. 747–748.
18

Чтобы определить содержание только что упомянутых правила и поста­новления, необходимо сформулировать конкретную цель, которую суверенная власть имела бы, преодолевая в данном случае пробел в законодательстве в со­ответствии с проводимой в рассматриваемое время политикой. Для этого тре­буется обратиться к праву в его формальных источниках, другим правовым ак­там, политическим документам, научным работам по политологии и юриспру­денции, сведениям, распространяемым в средствах массовой информации. Ознакомление с названными материалами даст возможность понять современ­ные цели суверенной власти.
Когда искомые устремления окажутся установленными, а указанная не­юридическая норма и вытекающее из нее внезаконное предписание сформули­рованы, нужно опять обратиться к существующему праву. Здесь следует стре­миться обнаружить правило, которое послужит юридическим обоснованием отмеченного постановления.
Аналогия закона и аналогия права предполагают разные пути этого поис­ка. Его объект при использовании первого приема характеризуется двумя при­знаками. Прежде всего речь идет о юридической норме, непосредственно регу­лирующей конкретные жизненные ситуации. Затем цель искомого правила принадлежит к роду, который состоит всего из двух видов. Второй из них — устремление неправовой нормы, порождающей при реализации внезаконное предписание.
При использовании аналогии права поисковые усилия имеют иной объ­ект. Таковой присутствует в любой совокупности юридических норм, которая делится на непосредственно упорядочивающие общественную практику кон­кретные правила, с одной стороны, и установления, их обобщающие, — с дру­гой. Искомый объект находится среди последних. Они есть правовые принци­пы. Все такие правила, как отмечают специалисты, непосредственно не регули­руют конкретные жизненные ситуации¹.
¹ См.: Чечина Н. А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепле­ние // Правоведение. 1960. № 3. С. 79; Самощенко И. С. О нормативно-правовых средствах регулирования по­ведения людей // Правоведение. 1967. № 1. С. 36.
19

Правовые принципы делятся на те, которые в системе права выступают исключительно в этом качестве, и иные. Первые как самые общие выводятся из остальных юридических норм, здесь присутствующих, и обладают наиболее широкой сферой действия. Именование этих принципов «общеправовыми», утвердившееся в отечественной литературе по юриспруденции¹, а также сужде­ние, что они «пропитывают правовую систему как целое»², являются неточны­ми. Указанные правила не могут абстрагироваться из всего позитивного права, ибо составляют его часть.
Второй вид анализируемой классификации состоит из других норм. Каж­дая из таковых оказывается принципом по отношению к более конкретным правилам и выступает одним из последних применительно к установлению, ее обобщающему.
Далее при осуществляемом поиске юридического обоснования внезакон-ного предписания необходимо исходить из двух вещей. Первая из них такова. При использовании аналогии права политическая цель, воплощенная в неюри­дической норме, откуда вытекает внезаконное предписание, а также в более конкретной форме в этом решении, обладает обязательным признаком. Она яв­ляется конкретизацией устремления суверена, которое шире. Таковое реализу­ется и в некоторых правовых принципах. Поэтому ими без какого-либо исклю­чения возможно юридически обосновать сформулированное внезаконное пред­писание.
Вторая вещь заключается в ином. Упомянутые некоторые правовые принципы соотносятся как конкретный и более общие. Это означает, что пер­вый из них включает в свой состав все остальные.
Обращение к сформулированной идее в ходе предпринимаемого поиска позволяет констатировать очевидное обстоятельство. При юридическом обос­новании внезаконного предписания достаточно сослаться на самый конкретный
¹ См.: Алексеев С. С. Собрание сочинений. В 10 т. Т. 3: Проблемы теории права: Курс лекций. М., 2010. С. 103;
Смирнов О. В. Основные принципы советского трудового права. М., 1977. С. 8; Семенов В. М. Конституцион­
ные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 30; Свердлык Г. А. Принципы советского граждан­
ского права. Красноярск, 1985. С. 57, 179; Теория государства и права: учеб. / отв. ред. В. Д. Перевалов. М.,
2011. С. 129.
² Pospisil L. J. Op. cit. P. 22.
20

из анализируемых нескольких правовых принципов, чтобы тем самым опереть­ся на всю их совокупность.
Отсюда вытекает правило, которому должно следовать при использова­нии аналогии права. Когда внезаконное предписание юридически обосновыва­ется несколькими правовыми принципами, различающимися по степени общ­ности или абстрактности, нужно делать ссылку лишь на самый конкретный.
В данном случае налицо факт. Использованный для юридического обос­нования самый конкретный принцип права и упомянутая неправовая норма имеют нечто общее. В частности, то, что их объединяет, воплощено в выделен­ной обширной цели суверенной власти. Вот почему выявленный указанным об­разом самый конкретный правовой принцип может быть использован для юри­дического обоснования внезаконного предписания. Иными словами, такая ссылка на право не беспочвенна.
Конкретная юридическая норма, используемая для правового обоснова­ния внезаконного предписания при обращении к аналогии закона, неизменно имеет вполне определенное содержание. Последнее включает все отмеченные «общеправовые» принципы системы права, о которой идет речь. Ведь они есть именно обобщения присутствующих здесь остальных правовых норм без како­го-либо исключения. Выделенное содержание интегрирует и другие принципы права, когда таковые выводятся из комплексов юридических правил, включа­ющих обсуждаемое конкретное.
Вот почему при анализируемом обосновании внезаконного предписания путем использования аналогии закона имеет место обращение не только к ней. Это решение тем самым подкрепляется ссылкой на все правовые принципы, воплощенные в упомянутой конкретной юридической норме. Иными словами, в рассматриваемой ситуации непременно применяется и аналогия права.
Отсюда ясно следующее. При описываемом использовании аналогии за­кона «автоматически» происходит обращение и к другому анализируемому способу преодоления пробелов в законодательстве. Причем эти случаи анало­гии    права    следует    отделять    от    иных,    где    она    применяется    «специально».
21

В последних указанный технический прием юриспруденции является един­ственным, используемым при наличии пробельной ситуации.
Осознание этих вещей позволяет сделать ряд выводов. Прежде всего не­возможно использовать аналогию закона, не прибегая к аналогии права. Вдоба­вок излишне обосновывать внезаконное предписание вторым из рассматривае­мых приемов юриспруденции, когда для этого применен первый.
Наконец, использование аналогии закона при наличии конкретного про­бела в законодательстве дает более полное правовое обоснование отмеченного постановления, чем «специальное» обращение к аналогии права. Причина оче­видна. Применение аналогии закона означает ссылку не только на юридическое правило, которое непосредственно вытекает из урегулированных этой нормой конкретных жизненных ситуаций, но и на все правовые принципы, воплощен­ные в нем. При «специальном» же обращении к аналогии права имеет место иной результат. Постановление по пробельной ситуации во всех случаях обос­новывается меньшим количеством юридических правил. Имеются в виду лишь только что выделенные правовые принципы.
Глава третья «Отражение закономерностей правовосполнения в его способах» начинается с параграфа «Фиктивное правоприменение путем аналогии права и аналогии закона». Здесь прежде всего отмечается, что вы­явленные закономерности преодоления пробелов в законодательстве воплоща­ются в формулировках российских и зарубежных правовых нормативных актов зачастую некорректно. Например, речь идет о следующем. Законодатель при санкционировании аналогии права в упомянутых документах нередко предпи­сывает восполнить пробел на основе правовых принципов¹. Обсуждаемые же формулировки аналогии закона чаще всего предполагают другое. В судебном деле, возникшем по поводу пробела, должна быть применена правовая норма, регламентирующая сходную ситуацию².
¹ See: Cheng B. Op. cit. P. 400–408; Пункт 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ. Часть первая: ФЗ РФ от 30.11.1994 г.
№ 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
² See: Cheng B. Op. cit. P. 400–408; Пункт 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ.
22

Только что установленная некорректность во многих случаях гармониру­ет с формулируемыми судами юридическими обоснованиями внезаконных предписаний. Указанные решения весьма часто рассматриваются в качестве правоприменительных¹.
Оценка в законодательстве и судебной практике аналогии права и анало­гии закона как приемов правоприменения, вероятно, имеет разные причины. Прежде всего не исключено, что авторами соответствующих положений из правовых нормативных актов и решений судов выступали юристы, которые хо­тя бы частично понимали изложенные закономерности восполнения пробелов в законодательстве.
Такие правоведы, разумеется, осознавали, что упомянутая оценка анало­гии права и аналогии закона явно искажает действительность². Однако эти юристы преднамеренно шли на отмеченные отступления от реальности, пре­следуя разумное устремление. Оно заключается в обеспечении выживания и прогрессивного развития государственно устроенного общества.
Усилия этих правоведов можно только приветствовать. В самом деле, для реализации выделенной цели анализируемого общества требуется и соблюдать законность, и создавать, а также проводить в жизнь внезаконные предписания. Однако реализация последних предполагает неизбежный результат. Он заклю­чается в нарушении одного из сформулированных Л. Фуллером принципов за­конности. Здесь подразумевается, что содержание действительно осуществляе­мых постановлений суверенной власти должно быть совместимо с юридиче­скими правилами³. Это требование, как отмечено, не соблюдается при вынесе­нии внезаконных предписаний.
¹ См., напр.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 1999 г. // Бюллетень ВС РФ. 2000.
№ 7. С. 20; Пункт 4 информ. письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.12.2005 г. № 104 «Об­
зор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях пре­
кращения обязательств» // Вестн. ВАС РФ. 2006. № 4. С. 111–112; Пункт 25 постановления Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» //
Вестн. ВАС РФ. 2011. № 4. С. 115.
² See: Pospisil L. J. Op. cit. P. 21–22.
³ См.: Дробышевский С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. по­
собие. М., 2011. С. 525–526, 536–539.
23

Иными словами, в данном случае имеется в виду необходимость для вы­живания и прогрессивного развития государственно организованного общества делать противоречащие друг другу вещи. В такой ситуации, если следовать из­вестному принципу методологии юриспруденции, выработанному Р. Паундом¹, юристам надлежит найти компромисс между этими императивами и реализо­вать его на практике.
Скорее всего, последний предполагает, что внезаконные предписания в конкретных делах формулируются и проводятся в жизнь под видом примене­ния существующих правовых норм. Выражаясь иначе, в рассматриваемой ситу­ации используется созидательная юридическая фикция.
Как оказалось, осознание некоторых из изложенных закономерностей свойственно немалому числу правоведов прошлого и современности разных стран и реализуется ими при исполнении своих профессиональных функций. В частности, с давних пор в правовом регулировании присутствует упомянутая практика компромисса между обеспечением законности и необходимостью принимать юридические решения, соответствующие непредвиденным в праве обстоятельствам. В классической юриспруденции она является неотъемлемой составной частью концепции «легализма»², широко распространенной среди юристов стран Западной Европы и США.
По словам Л. Поспишила, речь идет о следующем. «Легализм есть край­ний акцент на абстрактных нормах, которые рассматриваются в качестве объ­ективного раскрытия воли законодателя, как исключительное проявление и ис­точник права»³. Однако «из-за сложности социальной жизни предположение легалистов о том, что кодифицированные нормы могут заключать в себе сумму социальных отношений и поведения, остается мифом. Для того чтобы приспо­собить к праву споры, которые включают отношения и притязания, очевидно не опосредуемые существующими нормами, и одновременно сохранить миф (и догму) полной адекватности действительности кодекса норм, легалисты при-¹ См.: Дробышевский С. А. Указ. соч. С. 461, 462.
²  См.:   его   же.   Политическая   организация   общества   и   право   как   явления   социальной   эволюции.   Красноярск,
1995. С. 24–25.
³ Pospisil L. J. Op. cit. P. 21.
24

бегли к дополнительным методологическим фикциям, которые они назвали аналогиями. По существу, два типа этих фикций были разграничены: analogia legis (аналогия закона), состоящая в разрешении правовой проблемы, не упомя­нутой в кодификации, путем решения дела на основе принципа, содержащегося в норме, опосредующей “подобную” проблему; и analogia juris (аналогия пра­ва), которая помогает решать правовые проблемы, не походящие на любую из тех, которые решены в конкретных нормах, путем применения к ним принци­пов, которые, как полагают, пропитывают правовую систему как целое»¹.
Из отмеченных черт легализма ясно следующее. Многие приверженцы этого учения не могут не оценивать в качестве верной ранее сформулирован­ную идею, что для выживания и прогресса государственно организованного общества скрытое нарушение суверенной властью законности при восполнении пробела в законодательстве лучше открытого. Поэтому и в правовых норматив­ных актах, и в судебных решениях они именуют преодоление упомянутых про­белов правоприменительной деятельностью, не относя соответствующие про­цедуры к таковой по существу.
Указанная легалистская правильная оценка аналогии права и аналогии за­кона в качестве созидательных фикций присутствует не только в зарубежной юриспруденции. Как установлено в диссертации, к такому пониманию прибли­жается и российское правоведение, в том числе современное².
Во втором параграфе «Иные технические способы восполнения про­белов в законодательстве» рассматриваются отмеченные методы этой дея­тельности, охватываемые объектом исследования, за исключением обсужден­ных ранее фиктивного правоприменения путем аналогии права и аналогии за­кона. Причем анализируемые здесь приемы оцениваются с точки зрения полно­ты воплощения выявленных закономерностей правовосполнительной работы.
В параграфе установлено, что эти необходимые и существенные связи, в целом реализуемые посредством фиктивного правоприменения путем аналогии
¹ Pospisil L. J. Op. cit. P. 22. (Citation omitted.)
² См.: Аносов И. И. Заметки к вопросу о применении аналогии в уголовном праве // Бюллетень Средне-азиат.
гос. ун-та. 1926. № 5. С. 7; Дробышевский С. А. Политическая организация общества … С. 27.
25

права и аналогии закона, в меньшей степени претворяются в жизнь тремя ины­ми подвергнутыми исследованию методами преодоления рассматриваемых пробелов. Речь идет о следующих приемах.
Прежде всего имеется в виду действительное правоприменение через аналогию права и аналогию закона, учитывающее ряд особенностей пробель­ной ситуации. Эта правоприменительная деятельность в результате такого уче­та приобретает черты, отличающие ее от обычной¹.
Вдобавок последние два указанных правовосполнительных метода пред­полагают правовые ограничения при преодолении пробелов в законодатель­стве. Скажем, как писал В. Н. Карташов, «применение аналогии закона и пра­ва… не должно противоречить принципам и общему смыслу… права»².
Затем подразумевается еще один способ. В соответствии с ним суверен­ная власть в правовой норме приказывает суду при наличии пробела принять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи законода­телем³.
Охарактеризованные закономерности правовосполнительной деятель-ности необходимо как можно полнее воплотить в политике суверенной власти для осуществления цели выживания и прогресса государственно организован­ного общества. Данное обстоятельство обусловливает вывод. Из выделенных групп изучаемых методов бόльшая уступает меньшей по эффективности до­стижения этого устремления.
Вместе с тем при только что отмеченных трех приемах во внезаконном предписании по пробельной ситуации частично учитываются ее характеристи­ки, не укладывающиеся в содержание действующего права, а также в опреде­ленной мере реализуется законность. Указанный результат отсутствует при каждом из остальных двух способов.
¹ См.: Леушин В. И. Указ. соч. С. 36, 98; Карташов В. Н. Институт аналогии в советском праве. Вопросы тео­
рии: учеб. пособие. Саратов, 1976. С. 22; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 347, 349; Белоносов В. О.
Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов,
1998. С. 93, 173, 177.
² Карташов В. Н. Указ. соч. С. 19.
³ См., напр., статью 1 Швейцарского гражданского уложения 1907 г. // Гражданское и торговое право капита-
листических государств. Ч. 1. М., 1983. С. 64.
26

Во-первых, сюда относится действительное правоприменение при обра­щении к фикции отсутствия пробела в законодательстве. Этот прием характе­ризуется тем, что в тексте судебного решения, принятого по пробельной ситуа­ции, отсутствует упоминание о констатации пробела в законодательстве, а так­же не называется избранный способ его преодоления. Вместо этого суд отмеча­ет, что указанный случай решается «по смыслу» или «применительно к» опре­деленной правовой норме¹. Таким образом, в постановлении по пробельной си­туации вообще не учитываются ее особенности, не укладывающиеся в содер­жание действующих правил законодательства.
Во-вторых, здесь имеется в виду вынесение внезаконного предписания, не подкрепляемого юридической аргументацией². Этот способ предполагает открытое пренебрежение законностью в функционировании государственно устроенного общества.
Такие последствия использования только что охарактеризованных двух методов преодоления пробелов в законодательстве не совместимы с осуществ­лением цели выживания и прогресса государства. Вот почему указанные два способа должны быть исключены из правовосполнительной практики.
Большее соответствие выявленным закономерностям преодоления пробе­лов первой из трех отмеченных групп методов этой деятельности по сравнению со второй имеет разные проявления. В частности, речь идет о следующем.
В ситуациях, где присутствуют пробелы в законодательстве, позитивное правовое регулирование не привело к созданию каких-либо юридических пра­вил. Иными словами, здесь не действуют никакие такого рода нормы. Они, как известно, предписывают, запрещают определенное поведение, а также разре­шают последнее путем предоставления человеческим индивидуумам и коллек-
¹  См.: Гродзинский М. М. Аналогия в советском уголовно-процессуальном праве // Учен. зап. Харьков. юрид.
ин-та. Харьков, 1948. Вып. 3. С. 8; Абрамова А. И. Применение аналогии закона в советском праве // Проблемы
совершенствования сов. законодательства. Труды. Вып. 39. М., 1987. С. 64–65; Боннер А. Т. Законность и спра­
ведливость в правоприменительной деятельности. М., 1992. С. 246–247.
²  Например, А. И. Абрамова утверждала, что в судебных постановлениях, преодолевающих пробелы, «неред­
ко… вообще отсутствует ссылка на закон, используемый для урегулирования спорной ситуации» (Абрамо­
ва А. И. Указ. соч. С. 65). О том же писали А. К. Безина и А. Т. Боннер (см.: Безина А. К. Судебная практика и
развитие советского трудового законодательства. Казань, 1971. С. 84; Боннер А. Т. Законность и справедли­
вость …С. 222–224).
27

тивам субъективных юридических прав, гарантированных идентичными обя­занностями. Отсюда в анализируемых ситуациях формулирование содержания внезаконного предписания объективно не подчинено никаким правовым огра­ничениям из только что упомянутых.
При восполнении пробелов в законодательстве путем фиктивного право­применения через аналогию права или аналогию закона так дела и обстоят, то есть эта закономерность беспрепятственно реализуется. Однако она нарушает­ся, когда рассматриваемые пробелы преодолеваются способами из второй от­меченной группы. Ведь в обсуждаемом случае должностное лицо, восполняю­щее пробелы в законодательстве, подчинено правовым ограничениям, хотя объективно таких стеснений нет.
В частности, последние по воле суверена присутствуют при методе, уста­новленном в законодательстве Швейцарии. Здесь в статье 1 Гражданского уло­жения 1907 г. суверенная власть приказывает суду при наличии пробела при­нять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи зако­нодателем.
Результат указанного порядка очевиден. При действии анализируемой статьи допустимо лишь такое содержание внезаконного предписания, которое соответствует правовым нормативным актам Швейцарии, имеющим бόльшую юридическую силу. Однако правила из документов последней категории, например, из Конституции Швейцарской Конфедерации 1999 г., в пробельных ситуациях могут препятствовать самосохранению и прогрессу отмеченного государства. Вот почему, с точки зрения реализации упомянутой цели, метод преодоления пробелов в законодательстве, установленный в Швейцарии, хуже для этой страны, чем фиктивное правоприменение посредством аналогии права или аналогии закона.
Подобного рода вред от подчинения правовым ограничениям неизбежно возможен и при иных способах из второй выделенной группы. Отсюда эти при­емы также меньше служат цели самосохранения и прогресса тех государств, где
28