2012avtoref306

Меркушова Олеся Валерьевна
 
24 мая 2012 г. назначена защита диссертации на соискание степени кандидата юридических наук по теме: «Гражданско-правовое регулирование коммерческой деятельности транснациональных субъектов в сфере недропользования» (специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право). Защита будет происходить на заседании диссертационного совета Д 226.003.02
 
Сноска на автореферат диссертации:
 
Меркушова О.В. Гражданско-правовое регулирование коммерческой деятельности транснациональных субъектов в сфере недропользования: автореф. дис... канд. юрид. наук. Москва, 2012. С. 28.
 
Посмотрите другие авторефераты диссертаций по юридическим наукам в библиотеке авторефератов  собранных, обработанных и размещенных для бесплатного ознакомления на сайте «Правовые технологии» в интересах информационного обеспечения юридических исследований и образования.
 
Текст автореферата диссертации:
  
 
 

 
Работа выполнена на кафедре международного частного права и гражданского процесса Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Всероссийская государственная налоговая академия Министерства финансов Российской Федерации».
 
Научный руководитель:          Ступаков Николай Валерьевич

 
Официальные оппоненты:      Мельников Владимир Сергеевич    
                                                     доктор юридических наук, профессор, 

 
Терновая Ольга Анатольевна
                                                     кандидат юридических наук,

 
Ведущая организация:             НОУ ВПО «Институт международного права и экономики имени А.С. Грибоедова»
 
Защита состоится 24 мая 2012 г. в 12.00 часов на заседании диссертационного совета Д 226.003.02 при Федеральном государственном образовательном бюджетном учреждении высшего профессионального образования «Всероссийская государственная налоговая академия Министерства финансов  Российской Федерации» по адресу: 109456, Москва, 4-й Вешняковский пр-д, 4. тел. 171-45-97.         
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Всероссийская государственная налоговая академия Министерства финансов  Российской Федерации».
 
         Автореферат разослан 23 апреля  2012 г.

 
Ученый секретарь
диссертационного совета                          Ключникова Ярославна Анатольевна
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
 
Актуальность темы исследования. Транснациональные субъекты в сфере недропользования представляют собой объединения нескольких юридических лиц различных национальных юрисдикций, являющихся экономически взаимозависимыми корпоративными структурами, выступающими долевыми собственниками и участниками международного коммерческого оборота в сфере недропользования, доверительными управляющими активами компаний нефтегазовой продукции, саморегулируемыми организациями и  посредниками инвестиционного и торгового  оборота на рынках нефтегазовой продукции.
Сложившаяся к настоящему времени система международных и национальных публично-правовых и договорно-правовых механизмов  регулирования коммерческой деятельности транснациональных субъектов в сфере недропользования требует развития, гармонизации и унификации с нормами, выработанными межгосударственной и частной практикой заключения коммерческих контрактов о подрядных работах по нефтедобыче и газодобыче, о купле-продаже нефти и газа, о коммерческих условиях их переработки и поставки.
Процесс формирования унифицированного гражданско-правового регулирования и международного частноправового режима  контрактов транснациональных субъектов, связанных с добычей, переработкой и оборотом нефти и газа, имеет особенности по сравнению с общим режимом торговых и инвестиционных внешнеэкономических сделок с объектами мирового коммерческого оборота, регулируемого Всемирной торговой организацией (ВТО).
Международное частноправовое регулирование отношений в сфере недропользования как система обычно-правовых принципов, норм и правил контрактного регулирования опирается на международные договоры, имеющие отдельные элементы международного частноправового регулирования. Среди них особого внимания заслуживает Договор к Энергетической Хартии, являющийся главным действующим многосторонним договором, включающим общие условия заключения коммерческих контрактов с участием частных субъектов в сфере энергетики.
Непосредственно разработкой свода обычных норм договорного регулирования в сфере недропользования «lex petrolia» занимается Международная ассоциация по согласованию договорных условий в нефтегазовой области (Association of International Petroleum Negotiators – AIPN). С 1981 года AIPN принимает модельные акты и типовые контракты для мирового рынка нефтегазовой продукции. В связи с этим имеются основания говорить о формировании международного частного энергетического права.
Особенности международного частноправового регулирования в нефтегазовой области обусловлены процессами унификации и гармонизации норм государств в сфере недропользования, а также влиянием публичных порядков отдельных государств на договорно-правовое обеспечение коммерческой деятельности транснациональных компаний в сфере недропользования. Кроме того, имеет место активизация создания нефтегазодобывающими частными субъектами наднациональных структур как саморегулируемых международных неправительственных организаций по нефти и газу ассоциативного типа для выработки единых условий унифицированного добросовестного поведения субъектов коммерческой деятельности в сфере недропользования.
Российское гражданское законодательство не содержит прямого определения контрактов в сфере недропользования как разновидности гражданско-правовых контрактов. Оно также прямо  не относит гражданско-правовые элементы соглашения о разделе продукции, концессионные соглашения, соглашения о промышленном кооперационном сотрудничестве транснациональных субъектов недропользования, риск-сервисные контракты и другие к какой-либо конкретной  форме существующих договоров.
Однако российская и зарубежная  юридическая  практика коммерческого оборота на мировых рынках нефтегазовой продукции, нормотворческая деятельность международных организаций по нефти и газу  свидетельствуют о растущем влиянии типового, модельного, обычно-правового договорного регулирования  на оборот нефти и газа. Дискуссионными остаются также вопросы относительно возможности использования унифицированных норм и обычаев  международной торговли нефтегазовой продукцией в качестве применимого права в нефтегазовых контрактах с иностранными партнерами  наряду с нормами национального гражданского права, коммерческого права, инвестиционного права.
Таким образом, актуальность темы определяется необходимостью развития  международного частноправового регулирования договорно-правовых основ коммерческой деятельности  транснациональных субъектов в сфере недропользования.
Степень научной разработанности темы. Исследованию актуальных вопросов правового регулирования транснациональных сделок в сфере недропользования, таких как способы защиты прав транснациональных субъектов и вопросы ответственности, обязательственный статут и применимое право в транснациональном коммерческом контракте в сфере недропользования, в последние годы не уделялось должного внимания. Гражданско-правовые способы защиты и применение российского и иностранного права в транснациональных  коммерческих  контрактах  в сфере недропользования рассматривались в работах Д.В. Ананьева, М.И. Брагинского, Н.Г. Вилковой, Г.К. Дмитриевой, И.С. Зыкина, Е.В. Кабатовой,  В.А. Канашевского,  Д.Е. Ловырева,  О.Н. Садикова и других. 
Таким образом, решение проблем гражданско-правового регулирования коммерческих контрактов транснациональных субъектов недропользования представляет научный и практический интерес, предопределивший выбор темы диссертационного исследования.
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью работы является разработка теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на повышение эффективности гражданско-правового регулирования коммерческой деятельности транснациональных субъектов недропользования.
Достижение поставленной цели определило необходимость решения следующих задач:

Методологическая основа исследования включает такие общенаучные методы познания, как анализ, синтез, индукция, дедукция, аналогия, диалектический, логический, структурный, сравнительный и другие методы, а также частнонаучные  методы познания - формально-юридический, метод документального анализа, теоретико-прогностический анализ, метод абстрагирования и обобщения. В частности, метод сравнительного исследования задействован при сопоставлении различных направлений гражданско-правового  регулирования коммерческой деятельности транснациональных субъектов недропользования по праву Европейского Союза и Соединенных Штатов Америки. Анализ текстов правовых актов основан на формально-логическом методе. Авторские определения сформулированы с учетом формально-юридического метода. Метод абстрагирования и обобщения  использовался при разработке теоретических положений о развитии коллизионных норм международного частного права и материальных норм гражданско-правового регулирования коммерческой деятельности транснациональных субъектов недропользования.
Теоретико-прогностический анализ позволил отразить тенденции совершенствования норм гражданско-правового регулирования коммерческой деятельности транснациональных субъектов в сфере недропользования.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления коммерческой деятельности транснациональных субъектов в сфере недропользования.
Предметом исследования выступают нормы гражданского права, предпринимательского права,  международного частного права, регулирующие  коммерческую деятельности транснациональных субъектов в сфере недропользования,  а также  правоприменительная   и   судебная практика.
Нормативная база исследования включает международные  и национальные правовые источники, такие как: Энергетическая Хартия 2004 г. и Договор к Энергетической Хартии, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г.,  Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г.,  Кодекс ООН добросовестного поведения транснациональных корпораций, Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского Парламента и Совета от 17 июня 2008 г. «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам», Гражданский кодекс Российской Федерации,  Закон Российской Федерации от 21 февраля 1992 г. № 27-ФЗ «О недрах», Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»,  Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» и другие законы, Энергетическая стратегия России на период до 2030 г., утв. Распоряжением Правительства Российской Федерации 13 ноября 2009 г. № 1715-р, а также постановления Правительства Российской Федерации, правовые акты Федеральной антимонопольной службы, международно-правовые акты о коммерческой деятельности транснациональных субъектов недропользования, акты гражданского законодательства иностранных государств.  
Эмпирической основой исследования является зарубежная судебная практика. К наиболее значимым и известным решениям можно отнести:  The Government of the State of Kuwait v The American Independent Oil Company (Ad hoc Arbitral Tribunal, 1982) и другие.
Теоретической основой исследования явились труды российских ученых в области гражданского права, коммерческого права, международного частного права. Диссертационное исследование основывается на работах отечественных и зарубежных ученых в области международного частного права, гражданского права и законодательства о недрах: Т.Е. Абовой, Л.В. Андреевой, В.К. Андреева, М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, А.В. Асоскова, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Н.Г. Вилковой, Б. Голдмана, М. Гулиано, Дж. Джонса, Г.К. Дмитриевой, В.В. Долинской, Н.Г. Дорониной, Н.Ю. Ерпылевой, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, О.С. Иоффе, Е.В. Кабатовой, В.А. Канашевского, О.А. Красавчикова, Х. Коха, Дж.Дж. Ко, П. Лагарда, И.И. Лукашука, Л.А. Лунца, У. Магнуса, А.Л. Маковского, Н.И. Марышевой, Д.И. Мейера, В.П. Мозолина, П.В. Фон Моренфельса, Дж. Морриса, Г.В. Петровой, Б.И. Пугинского, В.Ф. Попондопуло, К. Раяна, М.Г. Розенберга, А.А. Рубанова, Г.Ф. Ручкиной, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, А.С. Скаридова, Г. Стедмана, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, В.Л. Толстых, Г.Л. Федосеевой, М.В. Филимоновой и других.
К фундаментальным работам в области гражданско-правового регулирования коммерческой деятельности транснациональных субъектов недропользования относятся работы известных юристов: Г.Е. Авилова, А.Н. Варламовой, Н.Г. Дорониной, В.И. Еременко, И.В. Ершовой, М.И. Кулагина, В.К. Пучинского, Ю.К. Тотьева и других. Исследованию отдельных правовых проблем гражданско-правового регулирования коммерческой деятельности     транснациональных субъектов недропользования посвящены работы юристов в области европейского, американского энергетического и корпоративного права, международного частного права: В.В. Безбаха, М.М. Бринчука, В.В. Залесского, А.Я. Капустина, С.Ю. Кашкина, Б.Д. Клюкина, П.Г. Лахно, Л.А. Лунца, В.В. Петрова, А.С. Тимошенко, Б.Н. Топорнина, В.М. Шумилова, Л.М. Энтина и других.
В вопросах теории государства и права автор руководствовался трудами таких известных теоретиков как: С.С. Алексеев, А.И. Денисов, В.В. Лазарев, А.В. Мицкевич, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузов, А.С. Пиголкин и других.
В работе автор опирался также на научные труды специалистов в сфере договорного права, правового регулирования внешней торговли и деятельности транснациональных компаний: Г.М. Вельяминова, Н.Г. Вилковой, М.М. Богуславского, Н.Н. Вознесенской, А.Г. Богатырева, А.С. Комарова, И.З. Фархутдинова и других.
Эмпирическую базу исследования составили материалы правоприменительной практики федеральных органов исполнительной власти и судебных органов, информационные материалы официальных сайтов по вопросам коммерческого, энергетического, корпоративного права Европейского Союза и др.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что диссертант, основываясь на международных частноправовых, сравнительно-правовых и цивилистических методах исследования, один из первых осуществил  научное исследование распространенных в мировой практике контрактов, применяемых в коммерческой деятельности транснациональных субъектов в сфере  недропользования в контексте развития гражданско-правового института договорного недропользования в целом.
В исследовании разработаны подходы к формированию правового понятия, содержания и видов международных частных коммерческих контрактов с участием нефтегазодобывающих и нефтегазоперерабатывающих корпораций при объединении коммерческой деятельности организаций разных государств.
Определена юридическая природа правил, норм и принципов «lex petrolia» как  унифицированного  «мягкого права»,  регламентирующего обычно-правовые договорные условия транснациональной нефтезагодобычи, нефтегазопереработки и поставки сырья с участием частных субъектов различных юрисдикций.
Установлены правовые критерии определения условий ведения «добросовестной» и «недобросовестной» коммерческой деятельности на национальных рынках нефтегазодобывающими и нефтегазоперерабатывающими корпорациями как частными транснациональными  субъектами.
Выявлены особенности содержания транснациональных производственно-кооперационных и концессионных контрактов  в сфере  недропользования, заключаемых между частными лицами, и проблемы применимого права.
С гражданско-правовых позиций в работе выявлена специфика заключения и осуществления риск-сервисных и венчурных  контрактов транснациональными  субъектами в сфере недропользования, соглашений о разделе продукции; контрактов на доверительное управление производственными комплексами по нефтегазодобыче и нефтегазопереработке.
Предложены пути разрешения проблем становления национальной системы коллизионных норм о праве, применимом к сделкам в сфере недропользования, и норм международного частного энергетического права, регламентирующих  условия унифицированного и гармонизированного мирового правопорядка коммерческой деятельности  частных субъектов международного энергетического сообщества.
На защиту выносятся следующие основные положения:
1. Разработано определение «транснационального субъекта коммерческой деятельности в сфере недропользования», под которым понимается  «нефтегазодобывающая или нефтегазоперерабатывающая коммерческая организация, являющаяся субъектом международного коммерческого оборота  нефтегазовой продукции и активов ее производителей  на товарных и финансовых рынках, членом нескольких или одной саморегулируемой организации мирового энергетического сообщества, действующая в рамках национального гражданского права и корпоративного права одного или нескольких государств, ограниченная в коммерческой деятельности национальным публичным и международным правопорядком в сфере недропользования».
2. Доказано, что коммерческий контракт транснационального субъекта  в сфере недропользования имеет сложную гражданско-правовую природу, обусловленную спецификой оборота нефтегазовой продукции как стратегического товара и сырья, обеспечивающего интересы мирового энергетического сообщества. В содержании такого контракта соединены обязательства, вытекающие из гражданско-правовых договоров (аренды, подряда, коммерческого партнерства, доверительного управления, совместного пользования результатами технологических работ) и из  специальных договоров в сфере недропользования (соглашений о разделе продукции, концессионных соглашений, риск-сервисных контрактов, бартерных нефтегазовых контрактов, нефтяных расчетов по клирингу и др.).      
Обосновано, что такая юридическая конструкция коммерческого контракта транснационального субъекта в сфере недропользования отражает современные тенденции формирования договорных норм  «lex рetrolia» и может быть использована в российской практике контрактного регулирования  нефтегазового оборота.
3. Выявлено отсутствие в гражданском и предпринимательском законодательстве норм, регулирующих такие гражданско-правовые сделки  транснациональных субъектов в сфере недропользования, как договор аренды участков недр, договор о промышленном нефтегазовом партнерстве, договор о трансграничной транспортировке нефти и газа и другие договорные конструкции, отсутствие коллизионного регулирования права, применимого к обязательствам, вытекающим из договорных и внедоговорных (деликтных) обязательств субъектов недропользования различных национальных юрисдикций. В этой связи  обоснована необходимость законодательного  закрепления норм о сделках по передаче  в аренду прав пользования недрами российским и иностранным инвесторам (по аналогии с регулированием сделок по имущественному обороту земель).
4. Обоснована необходимость введения в российское законодательство отдельных видов инвестиционных, инновационных, венчурных контрактов, опосредующих коммерческую деятельность взаимозависимых участников нефтегазового оборота и особый порядок их регистрации на национальных территориях не как юридических лиц, а как корпоративных консолидированных многонациональных субъектов нефтегазового рынка, что обусловлено необходимостью контроля за ними и спецификой правового статуса их коммерческой деятельности  как транснациональных субъектов в сфере недропользования. Целесообразно в связи с этим принять Федеральный закон «О коммерческом обороте на рынке нефтегазовой продукции»,  включив в него  приемлемые для России  механизмы контрактного регулирования из Договора к Энергетической Хартии, международные  принципы  коммерческого оборота энергоресурсов, включая нормы-обычаи «lex рetrolia».
5. Сформулированы правовые основания разграничения объемов допустимой коммерческой выгоды транснационального субъекта недропользования и пределов справедливого и рационального недропользования для  обеспечения добросовестного и взаимовыгодного исполнения обязательств между коммерческими субъектами разных юрисдикций. В этой связи автором сформулировано определение «добросовестной коммерческой деятельности транснациональных субъектов недропользования на национальных территориях», под которой понимается трансграничное, инвестиционное, кооперационное, договорно-правовое  взаимодействие  частных и публичных долевых собственников различных национальных юрисдикций, соблюдающих нормы международного частного права, национальные нормы, регулирующие  добросовестное поведение на национальных рынках иностранных инвесторов.
6. Выявлено, что «lex petrolia», представляя собой свод международных обычаев нефтегазовой торговли, формируемых международными организациями ассоциативного типа, такими как Международная ассоциация по согласованию договорных условий в нефтегазовой области (AIPN), и применяемых судами в качестве источника мягкого права (soft law), включают несколько самостоятельных групп унифицированных норм и принципов, регулирующих: 1)  свободу выбора транснациональными субъектами недропользования моделей контрактов, применяемых на различных нефтегазовых рынках; 2) обязанность применения права страны места причинения вреда транснациональным субъектом в сфере недропользования при возникновении деликтных обязательств; 3) включение в нефтегазовые контракты транснациональных субъектов недропользования обязательных условий соблюдения добросовестной конкуренции на национальных территориях; 4) обязанность действовать  в соответствии с обычаями добросовестности и честной деловой практики недропользования и нефтегазовой торговли.
7. Предложено определить с учетом типовых модельных соглашений о разделе продукции существенные условия соглашения о разделе продукции с участием транснациональных субъектов как гражданско-правового договора,  к которым следует отнести: 1) предмет, отражающий гражданские правоотношения с иностранным элементом между публичным и частным инвестором по передаче исключительных прав пользования на участок недр; 2) объект как  участок недр; 3) условие о расчетах сторон в части распределения прибыли и раздела продукции; 4) иные условия, регламентирующие порядок исполнения обязательств в рамках соглашения между транснациональными субъектами, необходимые для защиты имущественных интересов публичного субъекта-собственника, обеспечивающие экономическую эффективность передачи участка недр в пользование на условиях соглашения о разделе продукции. Данным положением целесообразно дополнить Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции».
Теоретическая и практическая значимость работы. Теоретическое значение диссертационного исследования определяется комплексной разработкой основных направлений, касающихся гражданско-правового регулирования коммерческой деятельности транснациональных субъектов недропользования. Теоретическое исследование ориентировано на выработку правовых  подходов к имплементации норм международного коммерческого права, международного частного энергетического права, имеющих конвенциальный, договорный и обычно-правовой характер, в российское законодательство. Предложены формы и методы частноправового регулирования   коммерческой деятельности транснациональных субъектов недропользования как имущественных договорных отношений с  иностранным элементом.
Практическая значимость исследования заключается в разработке комплексных мероприятий по совершенствованию договорно-правовой работы российских недропользователей, деятельности Минэкономразвития России, Минприроды России,  Федеральной антимонопольной службы России, Минфина России и других государственных органов.
Выводы и предложения, сформулированные в настоящей работе, могут быть использованы в деятельности органов, обладающих правом законодательной инициативы; при разработке предложений по совершенствованию ведомственного правового регулирования в деятельности природоресурсовых органов Российской Федерации,  в учебном процессе и при дальнейшем исследовании данной проблемы.
Апробация результатов исследования. Подготовка и обсуждение диссертации проводились на кафедре международного частного права и гражданского процесса Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации. По теме диссертации автором были опубликованы статьи, в том числе в журналах, рекомендуемых ВАК, общим объемом 4,1 п.л.
Основные положения диссертационного исследования были представлены и обсуждены на научно-практической конференции «Проблемы современного гражданского процессуального и арбитражного процессуального права» (Москва, ВГНА Минфина России, 2010 г.); научно-практической конференции «Вступление России во Всемирную торговую организацию и правовой режим внешнеэкономических сделок» (Москва, ВГНА Минфина России, 2011 г.); международной научной конференции по международному частному праву на тему: «Внешнеэкономические сделки: правовые концепции и судебные доктрины» (Москва, ВГНА Минфина России, 2011 г.).
Материалы исследования были использованы при проведении практических занятий по курсам: «Международное частное право», «Коммерческое право», «Международное корпоративное право».
Структура и содержание работы. Цель и задачи диссертационного исследования обусловили структуру работы, которая состоит из введения, трёх глав, заключения, списка источников и литературы.
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
Во введении обосновывается актуальность темы, обозначаются цель и  основные задачи исследования, даются описание его методологической базы, характеристика новизны, положения, выносимые на защиту, а также теоретическая и практическая значимость полученных результатов. Приводятся сведения об апробации и внедрении научных результатов.
В первой главе «Общая характеристика гражданско-правового регулирования  коммерческой деятельности транснациональных субъектов в сфере недропользования» исследованы гражданско-правовые особенности национального и международного правового механизма осуществления коммерческой деятельности с участием транснациональных субъектов в сфере нефти и газа, проанализированы общие подходы к теоретическим проблемам гражданско-правовых договоров в сфере недропользования.
В первом параграфе «Понятие и юридическая природа  гражданско-правовых договоров в сфере недропользования с участием транснациональных субъектов»  показано, что транснациональные субъекты недропользования являются участниками международного коммерческого оборота нефтегазовой продукции и активов её производителей  на товарных и финансовых рынках. Они выступают участниками саморегулируемых организаций мирового энергетического сообщества, действующих в рамках национального гражданского права,  законодательства о недрах и концессиях, международного частного энергетического права, и имеют характерные черты транснациональной нефтегазовой корпорации, осуществляющей нефтегазодобывающую и/или нефтегазоперерабатывающую деятельность  в различных государствах.
Выделяя основные гражданско-правовые договоры в сфере недропользования: соглашение о кооперационном промышленном недропользовании,  соглашение о разделе продукции, концессионное соглашение, риск-сервисные  контракты и другие,  автор показывает,  что они имеют объектом недра, как недвижимость. То есть они имеют основные признаки договора аренды недвижимого имущества, поскольку по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. При этом передача имущества в пользование (владение) арендатора не сопровождается переходом к нему права собственности на такое имущество. Те же признаки можно увидеть и в соглашении о разделе продукции, и в концессионном соглашении. Общая правовая природа договора аренды и договоров на недропользование прослеживается в доктринальном определении сущности договора аренды, то есть договора аренды, как сделки, позволяющей расширить возможности коммерческой деятельности с оборотом имущества. Собственник недр (государство) предоставляет их в  коммерческое использование частному транснациональному лицу, не отчуждая имущество, но извлекая из такой передачи доход.
Во втором параграфе «Источники гражданско-правового регулирования коммерческой деятельности транснациональных субъектов  в сфере недропользования» исследованы виды международных и национальных частноправовых норм и принципов коммерческого транснационального недропользования.  Показано, что международно-правовое регулирование отношений в сфере недропользования представлено международными договорами, имеющими отдельные элементы международного частноправового регулирования, среди которых особого внимания заслуживает Договор к Энергетической Хартии, являющийся единственным действующим многосторонним договором, посвященным коммерческим аспектам оборота нефти и газа, как энергетической продукции.
Автор отмечает, что многие положения Договора к Энергетической Хартии носят двусмысленный, противоречивый, а иногда недостаточно сбалансированный характер, что явилось следствием скоротечной процедуры принятия и сложного компромисса.
Впервые в российской науке международного частного права автором обосновывается и вводится понятие «международного частного энергетического права», которое отражает расширение внедоговорного регулирования коммерческой деятельности транснациональных субъектов недропользования в нефтегазовой сфере и появление обычно-правовых  источников «lex petrolia».
Непосредственно разработкой свода обычных норм договорного регулирования в сфере недропользования «lex petrolia» занимается Международная ассоциация по согласованию договорных условий в нефтегазовой области (Association of International Petroleum Negotiators - AIPN). С 1981 года AIPN принимает модельные акты и типовые контракты для мирового рынка нефтегазовой продукции. В связи с этим имеются основания говорить о формировании международного частного энергетического права.
Автором исследованы источники гражданско-правового регулирования коммерческой  деятельности транснациональных субъектов недропользования, которыми являются нормы гражданского права,  международного частного права, конкурентного права, инвестиционного права, законодательства о недрах, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, в Федеральном законе Российской Федерации от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», в Законе Российской Федерации от 21 февраля 1992 г. № 27-ФЗ «О недрах», в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»,  в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и других актах, которые через публичный, договорный и коллизионный правопорядок защищают национальные интересы рационального природопользования и частные имущественные интересы транснациональных  корпоративных субъектов.
Показана необходимость на законодательном уровне защитить российский рынок нефти и газа, поскольку транснациональный субъект недропользования часто выступает на национальных территориях как иностранный учредитель доверительного управления, передавая нефтегазовый комплекс российской или зарубежной  управляющей компании с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления. В связи с этим автором  поддерживается идея принятия Федерального закона «О коммерческом обороте на рынке нефтегазовой продукции» и предлагается собственная версия его концепции.
В третьем параграфе «Правовой статус транснациональных субъектов в сфере недропользования в международной коммерческой деятельности» по-новому осмыслены правовой статус и имущественная ответственность  транснациональных субъектов недропользования. Показано, что правовая  неопределенность в этой сфере, позволяет до сих пор транснациональным субъектам недропользования уклоняться от судебных разбирательств, ссылаясь на то, что транснациональные  ресурсодобывающие субъекты на национальном уровне «не имеют устойчивой гражданской  правосубъектности». Отсутствие унифицированных материальных норм в этой сфере часто используется  как причина для «невозможности» их привлечения к судебному разбирательству за причиненный  вред природной среде  и применения норм об ответственности  за иные  негативные действия.
Автор акцентирует внимание на том, что, как показывает мировая практика, мнимое «отсутствие национальной правосубъектности» транснациональных субъктов недропользования не препятствует заключению ими гражданско-правовых сделок (арбитражного соглашения) для урегулирования гражданско-правовых споров в международном коммерческом арбитраже.
Отмечается, что на правовой статус транснациональных субъектов недропользования влияют процессы унификации частноправовых норм и принципов международного деликтного права, международного корпоративного права, международного конкурентного права, международного частного морского и экологического права. Например, нормы и принципы международного частного морского права о концессионных соглашениях по разработке многонациональными компаниями  нефтегазовых ресурсов  шельфа и морского дна  включены в Конвенцию ООН по морскому праву 1980 года и создают общий режим гражданско-правовой (деликтной) ответственности за вред государствам, нанесенный загрязнением морской среды. Предусматривается заключение недропользователями специальных меморандумов. Меморандум (memorandum, memorandum of association) или устав (chapter) регулирует внешние отношения недропользователя-юридического лица с третьими лицами.
Во второй главе «Основные виды гражданско-правовых договоров  в сфере недропользования с участием транснациональных субъектов»  показано возрастание регулирующей роли международных  конвенциальных норм,  обычных норм, договорных норм национального права государств в сфере коммерческого оборота продукции недропользования.
В первом параграфе «Коммерческая деятельность транснациональных субъектов в рамках соглашений о разделе продукции» рассмотрено  Соглашение о разделе продукции (Production Sharing Agreement) как специальный тип гражданско-правового договора об организации совместного предприятия, но по юридической природе и в мировой практике оно более  отражает кооперационное промышленное и инвестиционное партнерство в форме картеля или консорциума по нефти и газу.
Соглашение о разделе продукции является гражданско-правовым договором, заключенным между зарубежной нефтяной компанией (подрядчиком) и государственной корпорацией, уполномочивающей подрядчика провести нефтяные поисково-разведочные работы и эксплуатацию в пределах определенной области (контрактная территория) в соответствии с условиями соглашения.
Полномочия государственной стороны основываются или на владении исключительной лицензией, предоставленной в соответствии с нормами применимого законодательства, регулирующего операции с нефтью, в этом случае область соглашения совпадает с областью лицензии, или на общем исключительном разрешении (и обязанности) проводить операции с нефтью на всей территории страны без определенных обязательств.
Выявлено, что предлагаемый к применению в Российской Федерации нормами ст. 10.1 Закона Российской Федерации от 21 февраля 1992 г. № 27-ФЗ «О недрах» государственный контракт автором квалифицируется как сервисный контракт без риска, регулирование которого должно осуществляться нормами гражданского законодательства и нормами специальных нормативных актов, регулирующих вопросы оказания услуг государству. Показывая и другие  пробелы договорно-правового материального и коллизионного регулирования особенностей юридических составов гражданско-правовых сделок недропользователей с иностранными лицами, автор обосновывает  важность регулирования сделок по передаче в аренду прав пользования недрами российским и иностранным инвесторам (по аналогии с регулированием сделок по имущественному обороту земель);  о коллизионном регулировании права, применимого к обязательствам, вытекающим из договорных и внедоговорных отношений субъектов недропользования различных национальных юрисдикций.
Во втором параграфе «Инновационные соглашения по созданию и передаче технологий транснациональных субъектов недропользования» показано, что для транснациональных субъектов  недропользования характерна высокая доля иностранного элемента, включая зарубежные акции, коэффициенты транснациональности, доверительное управление и другие. В связи с этим на принятие решения об инновационном сотрудничестве с участием транснациональных субъектов недропользования влияет инвестиционный климат. В частности, Соглашения о разделе продукции «Сахалин-1» и «Сахалин - 3»  реализовывались консорциумами, где главную роль играли  инновационные и венчурные фирмы таких транснациональных субъектов недропользования, как «Эксон Мобил», «Тексако», «Содеко». Подобного рода ситуация складывается и в обрабатывающих отраслях, где крупные западные компании зачастую выступают и в роли инвесторов, и в роли реципиентов, создавая собственные фирмы, например,  «Кедберри Швепс групп» и другие.
Автор пришел к выводу, что правовой режим транснациональных субъектов недропользования и их  инновационно ориентированных предприятий должен быть определен в новом Федеральном законе «Об инновационной деятельности в сфере недропользования». Характерным признаком современного этапа договорно-правового регулирования  инновационной сферы  транснациональных субъектов  недропользования является лидирующая роль международных «стандартных договорных условий» нефтегазовой торговли, «lex рetrolia» и договорно-правовое регулирование привлечения иностранных инвестиций, договоров в сфере инновационной деятельности с иностранными инвестициями.
В третьем параграфе «Коммерческая деятельность транснациональных субъектов в рамках концессионных соглашений» показано, что современную разновидность концессии в сфере недропользования называют соглашением транснациональных субъектов недропользования типа «роялти», где действует налог на прибыль. Соглашение типа «роялти» является модернизированной концессией и представляет собой отдельный самостоятельный вид договора на недропользование с участием транснациональных субъектов недропользования.
Выявлено, что существенными условиями современного концессионного соглашения являются следующие: 1) частные и публичные права и обязанности концессионера, который получает исключительное право пользования участком недр, в том числе право осуществлять поиск, разведку и разработку месторождения полезных ископаемых, своими силами, за свой счет и на свой риск; 2) право собственности на произведенную (добытую) продукцию, которая становится собственностью концессионера с момента ее добычи; 3) концессионер приобретает право пользоваться и распоряжаться добытой продукцией по своему усмотрению; 4) в концессионных соглашениях могут предусматриваться возможности ограничения правомочий концессионера в отношении произведенной продукции; 5) обязательная продажа части добытых ископаемых на внутреннем рынке концедента; 6) публичные обязанности концессионера уплачивать концеденту платежи за право поиска и разведки полезных ископаемых, плату за пользование недрами, плату за право добычи продукции, бонусы и иные платежи, определенные в концессионном соглашении; 7) право собственности на сооружения, постройки, оборудование, которые были возведены или приобретены концессионером для целей осуществления недропользования; 8) правовой статус участков недр, предоставленных в пользование по концессионным соглашениям и срок соглашения.
В третьей  главе «Международное частноправовое регулирование коммерческих контрактов транснациональных субъектов в сфере недропользования» показаны процессы формирования специальных унифицированных норм, правил и принципов контрактного регулирования «lex petrolia» как обычно-правовых механизмов регулирования коммерческой деятельности на рынке нефти и газа.
В первом параграфе «Модельные  гражданско-правовые  контракты о нефтегазовом партнерстве транснациональных субъектов недропользования  в  законодательстве  иностранных государств и  нормы «lex рetrolia» показано, что в разных странах соглашения о разделе продукции наряду с концессионными и риск-сервисными соглашениями являются сложившимися формами организации производственных соглашений между государством и инвестором в мировой нефтегазовой промышленности на основе модельных контрактов. При этом решающую роль играют «lex petrolia» как самостоятельная группа унифицированных принципов, норм и правил контрактного регулирования коммерческой деятельности в сфере недропользования, которая  базируется на общих подходах и модельных нормах  заключения нефтегазовых контрактов между хозяйствующими субъектами  разных государств и характеризуется следующими особенностями.
Во-первых, содержание и значение «lex petrolia» состоит в том, что надлежащее правовое регулирование  существенных  условий  нефтегазового контракта на  поставку и транспортировку  нефти и газа основывается на унифицированных нормах, правилах, принципах, обычаях  заключения  международных  коммерческих контрактов при соблюдении норм о международной частноправовой имущественной (деликтной) ответственности  за  вред окружающей среде  в процессе нефтегазодобычи  и соблюдении   добросовестной конкуренции на  рынках нефти и газа.
Во-вторых, субъекты-участники рынка нефти и газа различных национальных юрисдикций имеют право передать полностью или частично свои права и обязанности по  нефтегазовым  соглашениям  любому юридическому лицу или не имеющему статуса юридического лица объединению юридических лиц при условии, что эти лица располагают достаточными финансовыми и техническими ресурсами и опытом управленческой деятельности, необходимыми для выполнения работ по соглашению, в соответствии с правилами.
Автор делает вывод, что, учитывая особенности механизма раздела продукции, традиционно в мировой практике выделяют три правовые унифицированные модели соглашений о разделе продукции:
1) «индонезийскую», предусматривающую три уровня раздела продукции (раздел добычи после вычета издержек);
2) «перуанскую», предусматривающую два уровня раздела продукции (прямой раздел добычи с налогообложением доли инвестора);
3) «ливийскую», предусматривающую один уровень раздела (прямой раздел добычи без налогообложения доли инвестора).
Во втором параграфе «Коллизионные нормы международного частного права, регулирующие право, применимое к контрактам в сфере недропользования» рассмотрены спорные вопросы применимого иностранного права в рамках договоров и соглашений о разделе продукции.
В частности, оговорка о третейском суде в отношении урегулирования споров в сфере недропользования в иностранном третейском суде сама по себе  не является усложняющим иностранным элементом договора (essentialia negotii),  так как оговорка о третейском суде вступает в силу лишь в случае возникновения споров.
Закрепление в договоре применимого материального права способствует уменьшению степени вероятности возникновения последующих конфликтов и гарантирует дополнительную стабильность договора. В договорах о разделе продукции иностранный элемент присутствует при определении экспортных гарантий. Принимая во внимание только это, можно сделать вывод, что договором о разделе продукции  регулируются правоотношения, осложненные иностранным элементом, поскольку вывоз добытой продукции за пределы Российской Федерации гарантирует ей доступ на мировой рынок, где цена сырья существенно выше, чем на внутреннем рынке России.
Показано, что государство предоставляет только экспортные гарантии, но не предоставляет импортных гарантий в другие страны, так как договор о разделе продукции  не содержит привязок к праву иностранных государств. Для определения усложняющего иностранного элемента договора не достаточно лишь факта вывоза произведенной продукции за пределы государства.
Если государство выступает стороной договора, заключенного с иностранным субъектом права, подлежит применению по умолчанию международное частное право. Это правило всегда действует и в отношении договоров о разделе продукции и исключительно в рамках договоров между  иностранными субъектами права. В конечном итоге эти договоры обычно указывают - пусть даже косвенно в учредительном договоре - на участие иностранных государств. Во всяком случае п. 5 ст. 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключает возможность применения иностранного материального права к договорным отношения раздела продукции и другим контрактам в сфере недропользования.
В заключении автор подвел общие итоги исследования, указав, что  развитие правового регулирования коммерческой деятельности  транснациональных субъектов недропользования  в Российской Федерации и в мировой практике показало, что одними из важнейших способов защиты  имущественных прав участников национальных рынков нефти и газа от транснациональной негативной деятельности  являются  законодательные меры разграничения ожидаемых и негативных факторов нефтегазодобычи. Каждый из законных способов договорного регулирования  недропользования должен быть хорошо продуман и мотивирован известными намерениями, что приводит к вполне ожидаемым последствиям.    
 
Основные положения диссертации отражены в научных публикациях, общим объемом – 4,1 п.л.
Научные статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных перечнем ВАК:
1. Меркушова О.В. Общие подходы к формированию унифицированного международного частноправового режима реализации инвестиционных контрактов  в сфере недропользования // Пробелы в российском законодательстве. - 2012. - № 2. - 0,6 п.л. 
2. Меркушова О.В. Актуальные проблемы гражданско-правового регулирования концессионных соглашений как международных коммерческих контрактов, заключаемых транснациональными субъектами недропользования // Экономика. Налоги. Право. -  2012. -  № 2. - 0,6 п.л.
Научные статьи, опубликованные в иных изданиях:
3. Меркушова О.В. Зарубежный опыт определения гражданско-правовой природы сделок, связанных с недропользованием // Сборник статей научно-практической конференции ВГНА Минфина России «Проблемы современного гражданского процессуального и арбитражного процессуального права». - М., 2010. - 0,5 п.л.
4. Меркушова О.В. Современные проблемы контрактного регулирования в сфере недропользования и внешнеэкономические контракты с государственными вложениями // Сборник научных докладов научно-практической конференции ВГНА Минфина России: «Вступление России во Всемирную торговую организацию и правовой режим внешнеэкономических сделок». - М.: Издательство ВГНА Минфина России, 2011. - 0,8 п.л.
5. Меркушова О.В. Международно-правовой режим соглашений о разделе продукции: Параграф 5.8 Учебника для    узов «Международное частное право» / Под ред. Г.В.Петровой. - М.: Юрайт, 2011. - 1 п.л.;
6. Меркушова О.В. Правовой режим внешнеэкономических сделок в сфере недропользования с участием государства // Статья в сборнике научных статей по актуальным проблемам международного частного права. Выпуск 1. «Внешнеэкономические сделки: правовые концепции и судебные доктрины» / Под ред. Г.В. Петровой, А.К. Саркисова. - М.: Форум, 2012. -  0,6 п.л.